Sulla verifica della congruita’ dell’offerta e del margine di utile

La prevalente giurisprudenza, in tema di congruità dell’offerta, ha ritenuto che la stessa, oltre che nei suoi singoli elementi, deve essere valutata globalmente, al fine di apprezzarne l’attendibilità complessiva, non essendo fondamentale la tenuità dell’utile che il concorrente si prefigge di conseguire, sempre che ci sia un margine di utile, dal momento che elementi rilevanti sono, sia la certezza che l’offerta sia seria, nel senso che il concorrente non abbia intenzione di trarre lucro dal futuro inadempimento delle obbligazioni contrattuali, sia i vantaggi indiretti che l’appalto può procurare in termini di prestigio, di entità del fatturato e di prequalificazione per i successivi appalti.

In relazione a ciò, la motivazione della Commissione, che si è limitata a definire “non congrua” l’offerta della ricorrente, risulta affetta da carenza di motivazione che si riflette anche sul secondo motivo di appello, atteso che la marginalità dell’utile di impresa, pur se risultando da meri calcoli matematici, deve, pur sempre, essere esplicitamente contestata, in espressa applicazione dei criteri sopra evidenziati, al fine di poter verificare le eventuali giustificazioni, che potrebbero dimostrare il bilanciamento tra l’utile esiguo e i vantaggi derivanti, all’impresa, dall’aggiudicazione e dallo svolgimento del servizio.

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Consiglio di Stato, V sezione

Sentenza del 28 gennaio 2009 numero 466

(presidente Iannotta, estensore Metro)


(riforma Tar Puglia-Lecce, sezione II, n. 1398/2007)

(…)

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Fatto

La società ricorrente ha preso parte alla gara indetta dall’ATO LE/3, per l’affidamento del servizio di igiene urbana nel comune di Alliste, dalla quale è stata esclusa a seguito della verifica dell’anomalia dell’offerta, con la conseguenza che, essendo rimasta in gara solo un’altra società, l’ATO ha dichiarato deserta la licitazione.

In particolare, la Commissione di gara, dopo aver accertato la sostanziale congruità del costo del personale, così come giustificato dalla società ricorrente, ha, ugualmente, escluso la stessa sul presupposto che l’utile conseguente all’esecuzione dell’appalto, così come rideterminato dalla Commissione in applicazione dello schema del quadro economico allegato al capitolato, sarebbe stato “non congruo”.

Avverso tale provvedimento ha proposto ricorso la Geotec srl, sostenendo che:

- l’utile di impresa, dopo le verifiche compiute dalla Commissione, era comunque esistente, e pertanto, la ditta non avrebbe potuto essere estromessa dalla gara;

- l’esclusione era stata decretata per un motivo non indicato nella richiesta di chiarimenti.

La Geotec Ambiente, in sede di appello, ha riproposto i motivi già dedotti in primo grado, sostenendo l’infondatezza della motivazione posta a fondamento della sentenza di reiezione del Tar.


Diritto

L’appello deve ritenersi fondato.

Il Tar ha respinto il primo motivo, ora riproposto in appello, sul presupposto che l’utile dell’impresa non può ridursi ad una cifra meramente simbolica, non potendo darsi rilevanza all’interesse di eseguire un appalto con il solo fine di acquisire esperienza professionale e fatturato, in vista della partecipazione a future gare.

Inoltre, ha ritenuto infondato anche il secondo motivo, relativo alla mancata attivazione del principio del doppio contraddittorio, che impone alla stazione appaltante di chiedere ulteriori chiarimenti, laddove emergano profili di incongruità dell’offerta non menzionati nella richiesta di giustificazione.

Le motivazioni della sentenza, peraltro, non appaiono condivisibili.

La prevalente giurisprudenza, in tema di congruità dell’offerta, ha ritenuto che la stessa, oltre che nei suoi singoli elementi, deve essere valutata globalmente, al fine di apprezzarne l’attendibilità complessiva, non essendo fondamentale la tenuità dell’utile che il concorrente si prefigge di conseguire, sempre che ci sia un margine di utile, dal momento che elementi rilevanti sono, sia la certezza che l’offerta sia seria, nel senso che il concorrente non abbia intenzione di trarre lucro dal futuro inadempimento delle obbligazioni contrattuali, sia i vantaggi indiretti che l’appalto può procurare in termini di prestigio, di entità del fatturato e di prequalificazione per i successivi appalti (cfr. Cons. giust. Amm. n. 520/01, C.S. n. 882/02).

In relazione a ciò, la motivazione della Commissione, che si è limitata a definire “non congrua” l’offerta della ricorrente, risulta affetta da carenza di motivazione che si riflette anche sul secondo motivo di appello, atteso che la marginalità dell’utile di impresa, pur se risultando da meri calcoli matematici, deve, pur sempre, essere esplicitamente contestata, in espressa applicazione dei criteri sopra evidenziati, al fine di poter verificare le eventuali giustificazioni, che potrebbero dimostrare il bilanciamento tra l’utile esiguo e i vantaggi derivanti, all’impresa, dall’aggiudicazione e dallo svolgimento del servizio.

Il gravame deve, pertanto, essere accolto, con conseguente accoglimento del ricorso di primo grado.

In relazione agli elementi di causa, il Collegio ritiene equo compensare, tra le parti, le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie, nei sensi di cui in motivazione, l’appello sul ricorso n. 3352/07, meglio specificato in epigrafe; riforma la sentenza di primo grado (n. 1398/2007 TAR Puglia – Lecce) e accoglie il ricorso di primo grado; compensa, tra le parti, le spese del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio dell’08 Gennaio 2008. Depositata il 28 gennaio 2009.


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