Avvalimento: illegittima esclusione per invalidità del contratto

Il TAR Toscana, Sez. I, con la sentenza n. 1592 del 7 novembre 2016, ha affermato l'illegittimità dell’esclusione di una ditta per un vizio concernente il contratto di avvalimento, nel caso in cui la ditta partecipante possegga in proprio i requisiti richiesti.

Detta sentenza ha specificato che la lex specialis di gara può contenere l'indicazione del possesso di un requisito soggettivo, chiaramente dimostrabile attraverso l’avvalimento di una società terza, ma tale requisito può essere posseduto dall’aspirante aggiudicatario in proprio, non verificandosi necessariamente un cambiamento della domanda di partecipazione né un’inammissibile contraddizione con quanto dichiarato nell’istanza, "dal momento che l’impresa ausiliaria è stata chiamata a supplire alla carenza di un requisito, che si è però oggettivamente accertato presso l’ausiliata".

Pertanto "l'avvalimento costituisce solo un quid pluris rispetto alla capacità tecnica dell’impresa che ritiene di farvi ricorso, che perde rilevanza qualora la stessa dimostri autonomamente di vantare il bagaglio tecnico-professionale prescritto dalla “lex specialis”, senza che siano alterate le modalità di partecipazione alla gara non determinandosi la creazione di una nuova compagine, come avverrebbe con la modificazione di un’ATI o di un Consorzio".

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

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Pubblicato il 07/11/2016

N. 01592/2016 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 677 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Xerox s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Bonatti C.F. BNTSFN63E12F205X, Lorella Fumarola C.F. FMRLLL72C68E986A e Claudiahilde Perugini C.F. PRGCDH69S57D612D, con domicilio eletto presso l’avvocato Claudiahilde Perugini in Firenze, via Masaccio n. 175;

contro

Regione Toscana - Consiglio Regionale, rappresentato e difeso dall'avvocato Luciana Caso C.F. CSALCN63A47A952U, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale della Regione Toscana in Firenze, piazza dell'Unità Italiana, n. 1;

nei confronti di

Copyworld s.r.l., rappresentata e difesa dall'avvocato Riccardo Bianchini C.F. BNCRCR77R17D612B, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Guelfa n. 1;

per l'annullamento

- del provvedimento della Regione Toscana, Consiglio Regionale - Settore Provveditorato Gare e Contratti di esclusione dalla gara di "Affidamento dei servizi di assistenza, manutenzione e locazione, di apparecchiature per la stampa digitale con annessa soluzione RPS per le esigenze del centro Stampa del Consiglio regionale della Toscana”, comunicato alla ricorrente in data 13.4.2016;

- di tutti i verbali di gara, ed in particolare dei verbali di gara delle sedute del 3.2.2016 e del 10.3.2016 e del verbale di gara del giorno 5.4.2016, con cui è stato assunto il suddetto provvedimento di esclusione;

- della nota del 18.3.2016 del Presidente di Commissione con la quale la Regione Toscana richiedeva la trasmissione di documentazione integrativa ed irrogava la sanzione pecuniaria di euro 1.216,00 ai sensi dell'art. 38, comma 2 bis, del d.lgs. n. 163/2006:

- in parte qua, per quanto occorrer possa, del bando di gara, del disciplinare e del capitolato e relativi allegati;

e per la conseguente condanna al risarcimento del danno subito;

e per l’annullamento, chiesto con motivi aggiunti depositati in giudizio il 30 maggio 2016,

del decreto dirigenziale del Settore "Rappresentanza e relazioni istituzionali ed esterne. Tipografia. Servizi Logistici" del Consiglio regionale della Regione Toscana n. 369/2016, con il quale:

-sono stati approvati i verbali della gara indetta dal Consiglio Regionale per l'affidamento dei servizi di assistenza, manutenzione e locazione di apparecchiature per la stampa digitale con annessa soluzione RPS per le esigenze del centro Stampa del medesimo Consiglio regionale;

-si è deliberato di non aggiudicare la gara in questione in quanto entrambe le offerte presentate erano state escluse;

-sono state conseguentemente annullate le prenotazioni di impegno di spesa, vista la mancata individuazione della ditta aggiudicataria;

e della nota di comunicazione del medesimo decreto del 12.5.2016.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Toscana - Consiglio Regionale e di Copyworld s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2016 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Regione Toscana ha indetto una gara per l’affidamento del servizio per l’affidamento dei servizi di assistenza, manutenzione e locazione di apparecchiature per la stampa digitale, riguardante il centro stampa del consiglio regionale, mediante il sistema telematico di acquisti regionale.

Alla procedura selettiva hanno partecipato due soli concorrenti (Copyworld s.r.l. e Xerox s.p.a.), esclusi dalla gara con provvedimento assunto nella seduta della Commissione giudicatrice del 5.4.2016.

In particolare, la Commissione ha in un primo momento rilevato che, quanto ai documenti di gara relativi all’avvalimento prospettato dalla ricorrente, la scheda di avvalimento e la dichiarazione ex art. 38 riferite all’ausiliaria Xerox Espana non risultavano firmate digitalmente (si veda il verbale del 3.2.2016), così da disporre un approfondimento istruttorio; la stessa Commissione, nella seduta del 10.3.2016, appurato che nell’ordinamento spagnolo non è presente la firma con doppia chiave crittografica come prevista nell’ordinamento italiano, ha disposto il soccorso istruttorio. Infine, nella seduta del 5.4.2016, la Commissione ha evidenziato che, ad esito del soccorso istruttorio, Xerox Espana aveva prodotto la scheda di avvalimento e la dichiarazione ex art. 38, recanti la firma digitale dell’amministratore Maria Conception Garrudo Pacios (soggetto diverso dal dichiarante, legale rappresentante Paloma Beamonte Puga); in ragione di tale discordanza, l’organo collegiale ha estromesso la ricorrente dalla selezione in forza del paragrafo 4 del disciplinare di gara.

Avverso tale provvedimento la società istante è insorta deducendo:

1) Eccesso di potere per errore dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità manifesta, violazione e falsa applicazione della legge di gara.

A fronte della clausola del bando che prescriveva come requisito di capacità tecnica l’avere conseguito, nei 3 anni antecedenti, almeno 2 contratti analoghi a quello in appalto, per importi non inferiori a 500.000 euro ciascuno, la ricorrente ha indicato nella scheda di rilevazione dei requisiti il conseguimento, nei tre anni precedenti, di 4 contratti, 3 dei quali eseguiti direttamente da Xerox s.p.a. ed uno mediante avvalimento con l’ausiliaria Xerox Espana (su quest’ultimo sono state poi riscontrate le problematiche relative alla firma digitale). A fronte dell’irregolarità del quarto contratto, l’amministrazione avrebbe dovuto considerare gli altri contratti, sufficienti a soddisfare il requisito di capacità tecnica previsto dalla lex specialis di gara.

2) In subordine: violazione dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006.

3) In via subordinata: richiesta di risarcimento del danno per equivalente.

La Regione, con decreto n. 369 del 14.4.2016 comunicato con missiva del 12.5.2016, ha approvato i verbali di gara ed ha disposto di non aggiudicare la procedura selettiva.

La sopravvenuta determinazione è stata impugnata con motivi aggiunti, incentrati sull’illegittimità derivata dal provvedimento oggetto del ricorso principale.

Si sono costituite in giudizio la Regione Toscana e la controinteressata Copyworld s.r.l..

Quest’ultima ha eccepito l’irricevibilità del ricorso, in quanto notificato presso il Consiglio regionale anziché presso la sede legale della Regione; secondo la controinteressata la Regione, con la costituzione in giudizio, ha dato prova di essere venuta a conoscenza dell’impugnativa, sanando l’errata notifica del ricorso, senza però evitare che, a causa dell’errata notificazione, quest’ultima si sia perfezionata non il giorno della consegna all’ufficio postale, ma in quello della consegna alla sede legale della Regione, e cioè in data posteriore al termine ultimo previsto dal legislatore per la proposizione del gravame.

Con ordinanza n. 282 del 9.6.2016 è stata accolta l’istanza cautelare.

All’udienza del 26 ottobre 2016 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

In via preliminare occorre soffermarsi sulle questioni in rito.

La controinteressata ha eccepito l’irricevibilità del ricorso, sull’assunto che il medesimo è stato notificato presso il Consiglio Regionale anziché presso la sede legale della Regione, con la conseguenza che nel caso di specie rileva, ai fini del perfezionamento (tardivo) della notifica nei confronti del notificante, il giorno in cui la Regione è venuta a conoscenza dell’impugnazione, e non quello dell’invio: secondo la parte eccipiente il principio in forza del quale la notificazione si perfeziona per il notificante nel giorno di spedizione o consegna agli ufficiali giudiziari riguarda solo l’ipotesi in cui la notificazione sia correttamente formulata, mentre qualora l’indirizzo del destinatario sia errato la notificazione si perfeziona allorquando giunga al corretto indirizzo.

L’eccezione non ha alcun pregio.

Ammesso che la notifica sia stata effettuata irritualmente, la Regione, costituendosi in giudizio senza nulla eccepire, ha sanato l’irregolarità, con effetto dal momento della consegna del ricorso all’ufficio postale, in quanto la notificazione, raggiungendo il suo scopo, rileva come una normale operazione di notifica, la quale si perfeziona nei confronti del notificante con la spedizione dell’impugnativa. In ogni caso, il ricorso è stato tempestivamente inoltrato non solo presso il Consiglio regionale in via Cavour n. 2, ma anche presso la sede legale della Regione, in piazza dell’Unità Italiana.

Occorre altresì considerare che gli atti impugnati promanano dal Consiglio regionale, Settore provveditorato gare e contratti (si vedano, ad esempio, l’intestazione della nota di trasmissione del provvedimento di esclusione e l’indicazione dell’amministrazione aggiudicatrice e del relativo indirizzo espressa nel bando di gara –documenti n. 1 e 7 allegati al gravame-), coerentemente con gli artt. 3 e 4 della L.R. n. 4/2008, che prevedono l’autonomia amministrativa e l’autonoma rappresentanza in giudizio del Consiglio regionale.

Pertanto il ricorso è stato ritualmente notificato.

Con la prima censura la società istante deduce di possedere, anche omettendo di considerare il contratto di avvalimento esibito, i requisiti di capacità tecnica prescritti dalla lex specialis di gara, con la conseguenza che l’invalidità di quest’ultimo deve ritenersi irrilevante, e tale da non viziare la partecipazione al procedimento selettivo.

La censura è fondata.

Premesso che la ricorrente soddisfa in proprio i requisiti per partecipare alla procedura selettiva, anche senza le capacità tecniche dell’impresa indicata come ausiliaria, valgono le seguenti considerazioni.

Un requisito soggettivo previsto dalla lex specialis può essere certamente dimostrato mediante l'avvalimento di una società terza, ma ben può essere raggiunto dall'aspirante aggiudicatario in proprio, senza che sia configurabile un mutamento della domanda di partecipazione né un'inammissibile contraddizione con quanto dichiarato nell'istanza, dal momento che l'impresa ausiliaria è stata chiamata a supplire alla carenza di un requisito, che si è però oggettivamente accertato presso l'ausiliata.

L'avvalimento si configura cioè come un quid pluris rispetto alla capacità tecnica dell'impresa che ritiene di farvi ricorso, che perde rilevanza qualora la stessa dimostri autonomamente di vantare il bagaglio tecnico-professionale prescritto dalla lex specialis, senza che siano alterate le modalità di partecipazione alla gara non determinandosi la creazione di una nuova compagine, come avverrebbe con la modificazione di un'ATI o di un Consorzio (TAR Lombardia, Brescia, II, 22.3.2016, n. 434).

Peraltro la Corte di Giustizia, Grande Sezione, ha recentemente precisato che persino la modifica del raggruppamento di imprese in sede di gara (per decisione di una di esse di continuare a partecipare da sola al procedimento selettivo, la quale soddisfa in proprio i requisiti di gara) non lede il principio di parità di trattamento, e che il requisito dell’identità giuridica e sostanziale tra operatori preselezionati e operatori presentanti le offerte può essere attenuato al fine di garantire l’adeguata concorrenza (sentenza del 24.5.2016, nella causa C – 396/14).

Per le stesse ragioni è condivisibile la censura incentrata sull’illegittimità derivata, dedotta con i motivi aggiunti.

In conclusione, il ricorso ed i motivi aggiunti devono essere accolti.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso principale ed i motivi aggiunti.

Condanna la Regione Toscana e la controinteressata a corrispondere alla società ricorrente, rispettivamente, la somma di euro 3.000 (tremila) e la somma di euro 2.000 (duemila), oltre accessori di legge, a titolo di spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2016 con l'intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore

Pierpaolo Grauso, Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Gianluca Bellucci Armando Pozzi

IL SEGRETARIO



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