Appalti: ammissibile partecipazione di ATI sovrabbondanti

consiglio di stato

Il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza n. 560 dell’8 febbraio 2017, si è pronunciato sulla possibilità o meno per un’ATI sovrabbondante di partecipare ad una gara ad evidenza pubblica. Per ATI sovrabbondante si intende uno di quei raggruppamenti temporanei costituiti da due o più imprese che, già singolarmente, possiedono i requisiti finanziari e tecnici per la partecipazione alla gara.

I giudici di Palazzo Spada hanno ravvisato che “l’esegesi letterale dell’art. 275, comma 2, del regolamento di attuazione del codice dei contratti pone in evidenza che il riferimento “in misura maggioritaria” riguarda l’esecuzione delle prestazioni da parte della mandataria, e non anche il possesso dei requisiti”.

L’obiettivo della norma è quello di evitare che l’impresa mandataria assuma una posizione marginale nell’esecuzione della prestazione.

Per quanto concerne le ATI sovrabbondanti, il Collegio, richiamando la giurisprudenza, ha ribadito tale raggruppamento non è vietato in via generale dall’ordinamento, in ossequio al diritto europeo che predilige un orientamento favorevole verso la partecipazione alle gare ad evidenza pubblica anche dei soggetti riuniti, a prescindere dalla forma giuridica impiegata per l’aggregazione.

La lex specialis di gara, nel caso di specie, non ha precluso la partecipazione a tale tipo di raggruppamenti, fatto di imprese in grado, già singolarmente, di soddisfare pienamente i requisiti economici e tecnici di partecipazione.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

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Pubblicato il 08/02/2017

N. 00560/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3371 del 2016, proposto da:
Poste Italiane s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Lubrano, Filippo Lubrano, Carlo Mirabile, Andrea Sandulli e Marco Filippetto, con domicilio eletto presso Studio Legale Lubrano & Associati in Roma, via Flaminia, 79;

contro

Agenzia delle Entrate, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ope legis dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è pure legalmente domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Nexive società consortile a responsabilità limitata (s.c. a r.l.), in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con mandanti Nexive s.p.a. e Consorzio stabile Olimpo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Cintioli, Giuseppe Lo Pinto e Dario Ruggiero, con domicilio eletto presso l’avv. Fabio Cintioli in Roma, via Vittoria Colonna 32;
I.N.P.S. – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonino Sgroi, Lelio Maritato, Carla D’Aloisio, Emanuele De Rose, Giuseppe Matano, Ester Sciplino, domiciliata in Roma, via Cesare Beccaria, 29;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO, ROMA, SEZ. III, n. 6966/2016, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento in appalto triennale dei servizi di stampa per l’Agenzia delle Entrate e per il recapito della corrispondenza, lotto 4.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia delle Entrate, del costituendo R.T.I. avente quale mandataria Nexive società consortile a responsabilità limitata (s.c.a r.l.), nonchè dell’I.N.P.S. – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 novembre 2016 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Lubrano, Filippetto, Sgroi, Cintioli, Ruggiero e l’avv. dello Stato D’Avanzo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Viene in rilievo nella presente controversia la procedura aperta indetta dall’Agenzia delle Entrate in data 7 agosto 2013, concernente l’affidamento triennale (secondo il criterio del prezzo più basso) dei servizi di stampa e recapito della corrispondenza a beneficio della propria struttura, di Riscossione Sicilia s.p.a., di Equitalia s.p.a. e delle sue partecipate, limitatamente al quarto lotto, relativo al Sud Italia, per un valore di euro 101.667.468,95.

All’esito della gara, con provvedimento n. 12740 in data 11 settembre 2015, il lotto in questione è stato definitivamente aggiudicato al R.T.I. Nexive.

2. – Nel giudizio di primo grado Poste Italiane s.p.a., risultata seconda graduata, ha impugnato, dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, dapprima l’aggiudicazione provvisoria in data 11 febbraio 2015, nei confronti della quale sono poi stati svolti i primi motivi aggiunti, poi, con un secondo atto di motivi aggiunti, l’aggiudicazione definitiva in favore del R.T.I. Nexive. Con un terzo atto di motivi aggiunti è stato impugnato da Poste Italiane l’atto in data 27 novembre 2015 con cui la stazione appaltante ha concluso favorevolmente per Nexive (ovvero, archiviato) un procedimento di esclusione (per irregolarità contributiva); infine, con i quarti motivi aggiunti, è stata gravato l’atto della stazione appaltante in data 12 febbraio 2016 adottato all’esito dei tavoli tecnici.

3. – Con la sentenza qui appellata sono stati respinti il ricorso introduttivo ed i primi tre motivi aggiunti, mentre sono stati dichiarati inammissibili i quarti motivi aggiunti.

4. – Avverso detta sentenza, ed in precedenza nei confronti del dispositivo, ha interposto appello Poste Italiane s.p.a., affidandolo a più motivi di critica della sentenza, concernenti, in sintesi, l’anomalia dell’offerta del R.T.I. Nexive (evidenziata dalla sproporzione tra il prezzo offerto dal R.T.I. Nexive per i servizi di raccomandata SMART e di raccomandata PRO), la genericità della dichiarazione di subappalto effettuata dalla mandata Nexive s.p.a., la illegittimità della composizione del R.T.I. Nexive, l’irregolarità dell’avvalimento tra l’ausiliaria Nexive s.p.a. e l’ausiliata Nexive s.c.a r.l. per insussistenza della necessaria dichiarazione unilaterale nei confronti della stazione appaltante, il difetto del requisito della regolarità contributiva in capo alla mandante Nexive s.c. a r.l. (ed in particolare della consorziata Ultimo Miglio s.r.l.), il difetto del requisito relativo ai carichi pendenti in capo al mandante Consorzio stabile Olimpo (ed in particolare della consorziata SER.CO s.r.l.).

5. – Si sono costituite in resistenza l’I.N.P.S. e l’Agenzia delle Entrate e Nexive s.c.a r.l. quale mandataria del costituendo R.T.I. con mandanti Nexive s.p.a. e Consorzio stabile Olimpo, chiedendo la reiezione dell’appello.

6.- All’udienza del 10 novembre 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Con il primo motivo di appello si censura la sentenza di prime cure nella parte in cui ha disatteso la doglianza sull’anomalia dell’offerta economica del R.T.I. Nexive conseguente alla sproporzione tra il prezzo offerto per i servizi di raccomandata SMART e di raccomandata PRO, lamentando in particolare la proposta di un prezzo inferiore (maggiore ribasso) per la seconda tipologia di raccomandata, laddove il prodotto SMART ha un costo intrinseco incontestatamente minore (in quanto non stampato, e dunque non pre-lavorato). Tale anomalia, ad avviso dell’appellante, da un canto, stravolge la struttura della gara, il cui lotto n. 1 era appunto dedicato all’individuazione di un soggetto stampatore, che, con l’utilizzo del prodotto PRO, già stampato, diviene quasi inutile; dall’altro canto, rende non sostenibile per il raggruppamento appellato il costo del prodotto PRO, che assumerebbe la dimensione di circa la metà dei prodotti postali del lotto.

Il motivo è infondato.

Ed infatti la lex specialis di gara non conteneva alcuna prescrizione nel senso che il prezzo della raccomandata PRO dovesse essere superiore a quello della raccomandata SMART.

L’offerta di Nexive è stata formulata in considerazione delle differenti percentuali di servizio previste dal disciplinare di gara (pari, secondo la sentenza appellata, al 45,57 per cento del totale per la raccomandata SMART, ed al 16,65 per cento per la raccomandata PRO), basate sull’utilizzo del prodotto in ragione delle caratteristiche tecniche delle comunicazioni da inviare (in particolare, il ricorso al prodotto SMART è correlato alla corrispondenza di un flusso informatico elaborato da parte di un CED), con la conseguenza che la scelta tra il prodotto SMART o PRO non è rimesso alla decisione dalla stazione apppaltante.

Tale circostanza evidenzia l’infondatezza della prospettazione dell’appellante secondo cui la formulazione di un’offerta inferiore per la raccomandata PRO potrebbe astrattamente portare ad un’alterazione delle percentuali del servizio, in quanto i volumi di recapito dei differenti prodotti postali “sarebbero a tutti gli effetti meramente indicativi”.

Come esposto, non emerge una discrezionalità della stazione appaltante nell’utilizzo del prodotto PRO a discapito dello SMART, in quanto la scelta dipende dal tipo di comunicazione da spedire. Il riferimento al carattere “meramente indicativo” dei volumi significa solamente che gli stessi sono stati stimati in base ai dati storici in possesso dei committenti.

2. – Con il secondo motivo di appello si deduce che la sentenza avrebbe dovuto escludere dalla gara il R.T.I. Nexive per avere prodotto una dichiarazione di subappalto manifestamente generica, in violazione della richiesta di “descrizione chiara ed inequivocabile”, contenuta nell’art. 9 del disciplinare di gara, della parte di servizio che sarebbe stata subappaltata al F.S.U.-fornitore del servizio universale (c.d. postalizzazione).

Anche tale motivo è infondato e deve pertanto essere respinto.

La sentenza di prime cure, alla stregua della documentazione versata in atti, ha correttamente posto in evidenza, pur esprimendo riserve sulla natura propriamente negoziale del sub-affidamento nell’ambito del servizio universale, improntato ad una propria disciplina, che la dichiarazione, resa in conformità del modello predisposto dalla stazione appaltante, è puntuale nell’indicare che la concorrente intendeva subappaltare, nella misura massima consentita del 30 per cento, le seguenti parti del servizio : “servizio di recapito della corrispondenza, messa a disposizione delle strutture adibite a centri di accettazione e di compiuta giacenza della corrispondenza, affidamento e recapito della corrispondenza al fornitore del servizio universale”.

In ogni caso, i vizi della dichiarazione relativa al subappalto non porterebbero al risultato dell’esclusione dalla gara del raggruppamento appellato, ma, in conformità delle previsioni della lex specialis di gara, oltre che dell’art. 118 del d.lgs. n. 163 del 2006, e secondo il costante indirizzo giurisprudenziale, all’impossibilità di ricorrere al subappalto, con conseguente imputazione all’aggiudicataria dell’integrale esecuzione della prestazione (in termini, tra le tante, Cons. Stato, sez. VI, 29 dicembre 2010, n. 9577).

Solo per completezza (evidenziandosi, in ragione di quanto esposto, una carenza di interesse) si osserva che le ulteriori deduzioni di parte appellante, relative alla sostenibilità economica ed alla possibilità di controllo della effettiva quantità delle prestazioni subappaltate da parte della stazione appaltante, trovano adeguata e condivisibile risposta nella sentenza.

Quanto, poi, al dedotto mancato controllo della difformità tra i livelli di servizio richiesti dal disciplinare e dalla carta di qualità del fornitore di servizio universale (cioè Poste Italiane), appare sufficiente evidenziare che la lex specialis prevede mediamente tempi più lunghi rispetto a quelli indicati dalla carta di qualità (del luglio 2013) con la conseguenza che l’aggiudicatario operante tramite il fornitore del servizio universale eroga, per il principio di inclusione, servizi conformi a quanto previsto dal disciplinare di gara. Del resto, anche Poste Italiane, fornitore del servizio universale, ha partecipato alla gara, risultando anche vincitore di altri lotti, e si è impegnata a garantire le tempistiche richieste dal capitolato speciale. Appare peraltro impossibile esigere un completo controllo ex ante dei servizi affidati al fornitore del servizio universale (ad esempio con riguardo al c.d. doppio flag per la consegna della raccomandata A/R, tramite portalettere, ovvero tramite ufficio di giacenza), in quanto si tratta di questioni oggetto di trattazione in sede di tavoli tecnici di lavoro, attenendo dunque alla fase post-aggiudicazione.

3. – Con il terzo motivo si torna a criticare l’illegittima composizione del R.T.I. Nexive, che ne avrebbe dovuto comportare l’esclusione, in quanto la mandante Nexive s.p.a. è in possesso di requisiti di partecipazione (di capacità economico-finanziaria) in misura maggioritaria rispetto alla mandataria Nexive s.c. a r.l., in asserita violazione di quanto disposto dall’art. 275, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 e del punto 6.1.3 del disciplinare di gara, e per il fatto che entrambi questi soggetti sono autonomamente in possesso della totalità dei requisiti richiesti dalla lex specialis per partecipare alla gara, dando luogo ad un raggruppamento sovrabbondante, in violazione del principio di libera concorrenza, di particolare importanza nel “settore speciale”.

Il motivo è infondato, e merita conferma, anche in parte qua, la statuizione della sentenza del primo giudice.

Quanto al primo profilo, l’esegesi letterale dell’art. 275, comma 2, del regolamento di attuazione del codice dei contratti pone in evidenza che il riferimento “in misura maggioritaria” riguarda l’esecuzione delle prestazioni da parte della mandataria, e non anche il possesso dei requisiti. Ed invero la ratio della disposizione, riprodotta dal disciplinare di gara, è quella di evitare che la mandataria possa assumere, all’interno del raggruppamento, una posizione secondaria, il che riguarda precipuamente l’impegno operativo che la medesima assume. In altri termini, la norma è finalizzata ad evitare che l’impresa mandataria possa assumere una posizione secondaria nell’esecuzione della prestazione; nel caso di specie la mandante ha dichiarato una quota di esecuzione pari al 18 per cento, e la mandataria una quota del 43 per cento (il residuo 39 per cento è poi posto a carico dell’altra mandante Consorzio stabile Olimpo).

Con riguardo, poi, al raggruppamento sovrabbondante, la giurisprudenza, richiamata anche dalla sentenza appellata (Cons. Stato, sez. III, 12 febbraio 2013, n. 842), ha indirettamente chiarito che un siffatto raggruppamento non è vietato in via generale dall’ordinamento, anche in considerazione del favor del diritto europeo alla partecipazione alle gare ad evidenza pubblica anche dei soggetti riuniti, quale che sia la forma giuridica di tale aggregazione. La lex specialis, da parte sua, non ha precluso tale tipo di raggruppamenti, costituito cioè da imprese in grado, già singolarmente, di soddisfare i requisiti economici e tecnici di partecipazione, in conformità, del resto, di quanto ritenuto sia dall’A.N.A.C. con il comunicato del 3 settembre 2013 che dall’A.G.C.M. con la comunicazione del 23 dicembre 2014. Né Poste Italiane ha dimostrato che la partecipazione del raggruppamento Nexive, nella forma aggregativa prescelta, abbia determinato un effetto anticoncorrenziale, essendosi limitata ad allegare il pericolo di una lesione alla concorrenza in relazione al fatto che vi sono solamente due partecipanti alla gara, lamentando un difetto di istruttoria. Si consideri, a questo riguardo, che, come rilevato dalle parti appellate, Nexive s.c.a r.l. e Nexive s.p.a. non avrebbero potuto partecipare autonomamente alla gara, intercorrendo tra le stesse un collegamento societario, essendo il socio di maggioranza di Nexive s.c. a r.l. (Nexive Notifiche s.r.l.) totalmente controllato da Nexive s.p.a.

4. – Il quarto mezzo di appello si incentra poi sull’asserita irregolarità dell’avvalimento tra Nexive s.p.a. (ausiliaria) e Nexive s.c. a r.l. per la mancanza della dichiarazione unilaterale di impegno nei confronti della stazione appaltante del soggetto ausiliario, in violazione di quanto prescritto dall’art. 49, comma 2, lett. d, del d.lgs. n. 163 del 2006.

Anche tale motivo, con portata escludente, è infondato.

Risulta infatti assorbente la circostanza per cui il contratto di avvalimento contiene anche, all’art. 3, la dichiarazione in questione, con la quale l’ausiliaria si obbliga a garantire all’Amministrazione aggiudicatrice la continuità della messa a disposizione dell’impresa avvalente di tutte le risorse indicate, assumendosene la responsabilità.

Giova aggiungere che il contratto di avvalimento appare adeguatamente dettagliato, come posto in evidenza dalla sentenza di primo grado, facendosi nello stesso riferimento tanto alle risorse umane e materiali da impiegare nel servizio, quanto al requisito di partecipazione costituito dal fatturato specifico realizzato nel triennio 2011/2013, non inferiore ad euro 34.000.000.

5. – Con il motivo di appello sesto (avendo l’appellante seguito l’ordine espositivo del ricorso di primo grado e dei motivi aggiunti, pur non riproponendoli tutti in questo grado) Poste Italiane deduce la genericità della domanda di partecipazione alla gara della consorziata Post &Post della mandataria Nexive s.c. a r.l., lamentando in particolare che tale Consorzio, con soli ventidue dipendenti, sia inidoneo a svolgere l’attività della quale è stato incaricato (e cioè l’erogazione del servizio di postalizzazione in trentasette Comuni, tra cui il capoluogo Potenza). Ove poi Post & Post si avvalga di proprie consorziate, ne mancherebbe la prescritta dichiarazione in sede di gara, risultando vietata la designazione di “secondo grado od a cascata”; in relazione a tali profili di doglianza la sentenza di prime cure risulterebbe carente di motivazione.

Il motivo non appare condivisibile, e deve pertanto essere respinto.

La sentenza gravata ha ritenuto che «emerge dalla lettura della dichiarazione fornita in gara proprio da Post & Post s.c. a r.l. -(che)- l’elenco di soggetti consorziati che ivi è scritto ricomprende anche la stessa dichiarante : segno evidente che l’elencazione in questione non può riferirsi a soggetti consorziati sotto l’egida della dichiarante medesima, ma di soggetti consorziati con la dichiarante».

Non si pone dunque un problema di incompletezza della domanda di partecipazione.

L’eventuale inadeguatezza dell’organizzazione del Consorzio Post & Post, affermata in modo peraltro solamente presuntivo dall’appellante, è questione non apprezzabile a priori, ma solo in fase di esecuzione del servizio (fermo rimanendo che ove tale inadeguatezza si rivelasse, il servizio dovrebbe essere garantito da Nexive s.c. a r.l., in qualità di consorzio stabile, come previsto dall’art. 94, comma 1, del d.P.R. n. 207 del 2010).

7. – Il nono e l’undicesimo motivo di appello, che possono essere esaminati congiuntamente in quanto connessi ed in quanto trattati congiuntamente dalla sentenza oggetto di gravame, si incentrano sul preteso difetto del requisito di regolarità contributiva, di cui all’art. 38, comma 1, lett. i, del d.lgs. n. 163 del 2006, in capo alla mandataria Nexive s.c. a r.l., ed in particolare delle sue consorziate Post & Service s.n.c. di Maggi Michele, Stramaglia Carlo e Maggi Arcangelo, e società Ultimo Miglio s.r.l.

Procedendo ad una disamina disgiunta, quanto alla società Ultimo Miglio, deduce l’appellante che la medesima sia (stata) in difetto del possesso del requisito di regolarità contributiva, in ragione del DURC negativo in data 10 marzo 2015 per mancato versamento di contributi INPS di importo pari ad euro 357,00 (relativo alla posizione della società alla data del 16 dicembre 2014, termine ultimo di presentazione delle offerte), rispetto al quale è preclusa alla stazione appaltante ogni valutazione di merito.

I motivi, seppure problematici, sono infondati.

La sentenza ha ritenuto che «al momento della scadenza del termine della presentazione delle offerte (le ore 12 del 16 dicembre 2014) non era formalmente scaduto il termine di adempimento (le ore 24,00 dello stesso giorno), così che la pendenza doveva ritenersi, a quel momento, non definitiva, seppure per sole dodici ore», aggiungendo altresì che il debito è stato comunque estinto per compensazione il successivo 19 dicembre.

L’assunto di Poste Italiane, secondo cui risulta violato il principio del possesso continuativo dei requisiti di gara ed il divieto di regolarizzazione postuma dei medesimi, non trova conferma nella documentazione dell’Istituto previdenziale del novembre 2015, con la quale è posto in evidenza che, in forza della compensazione con altri crediti, conseguenti anche alla titolarità di due posizioni aziendali, alla data del 16 dicembre 2014 la società Ultimo Miglio risultava in regola anche dal punto di vista sostanziale (oltre che dal punto di vista formale, già rilevato dalla sentenza di prime cure).

7.1. – Per quanto concerne poi la posizione della Post &Service s.n.c., allega l’appellante che la stazione appaltante non ha tenuto in considerazione il verbale di accertamento in data 8 luglio 2013 (iscritto a ruolo esattoriale) per l’importo di euro 113.994,00, adottato dalla sede I.N.P.S. di Brindisi (in relazione alla posizione contributiva n. 1604268814), poi “sospeso” a seguito della proposizione di una domanda giudiziale per l’accertamento negativo del credito (in data 9 dicembre 2014), e dunque prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, da parte della società, dinanzi al Tribunale di Brindisi, come comunicato dallo stesso ufficio di Brindisi con nota del 17 dicembre 2015. Deduce Poste Italiane che non vi è stata sospensione giudiziale, ma piuttosto una preclusione alla riscossione in via esecutiva del credito, che non incide sull’accertamento compiuto in via amministrativa dall’I.N.P.S., da ritenersi dunque definitivo.

Anche in questo caso può ritenersi condivisibile la sentenza di prime cure, alla cui stregua, al di là dell’effetto sospensivo, ciò che rileva è il fatto che la pendenza del giudizio esclude la natura di credito contributivo definitivamente accertato.

8. – Con il decimo motivo di appello si deduce il difetto del requisito relativo ai carichi penali in capo al mandante Consorzio stabile Olimpo, ed in particolare alla consorziata SER.CO. s.r.l., nella considerazione che quest’ultima non ha indicato, nella dichiarazione del proprio legale rappresentante (sig.ra Caterina Comparetto), la condanna con sentenza in data 20 aprile 1999 di applicazione della pena su richiesta delle parti per violazione delle norme sul conglomerato cementizio armato (reato contravvenzionale di cui all’art. 2 della legge 5 novembre 1971, n. 1086), poi acquisita mediante esercizio del soccorso istruttorio, e ritenuta irrilevante, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c, del d.lgs. n. 163 del 2006, per il requisito della moralità professionale. Lamenta, in particolare, l’appellante che non era consentita la sanatoria “sostanziale”, essendo precluso, ratione temporis, il ricorso al soccorso istruttorio previsto dall’art. 38, comma 2-bis, e dall’art. 46, comma 1-ter, del d.lgs. n. 163 del 2006.

Anche tale motivo, facendo prevalere il criterio sostanziale su quello formale, deve essere disatteso, potendo trovare condivisione l’assunto motivazionale della sentenza appellata secondo cui «la questione legata all’obbligatorietà della dichiarazione circa la condanna riportata dalla legale rappresentante della SER.CO. s.r.l. risulta ormai inattuale, perché è già stata assolta la funzione servente della (omessa) dichiarazione rispetto alla possibilità da parte della committente di valutare l’incidenza del reato sulla moralità professionale».

A bene ricostruire la vicenda, la stazione appaltante non ha dato corso al soccorso istruttorio, nulla richiedendo alla concorrente a seguito del riscontro della irregolarità. Piuttosto, all’esito delle controdeduzioni di Nexive, ha fatto applicazione di un orientamento giurisprudenziale, anteriore alla riforma del 2014, tenendo anche conto della buona fede del dichiarante, caratterizzato dal ritenere legittima l’esclusione solamente in presenza del dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti prescritti.

Tale buona fede è ravvisabile, se non anche nel meccanismo di estinzione del reato di cui all’art. 445 Cod. proc. pen., quanto meno nella scarsa rilevanza della condanna per un fatto di reato collegato ad un abuso edilizio, che, nel 1999 (ma non più alla stregua della successiva giurisprudenza penale), era ritenuto applicabile anche al nudo proprietario dell’immobile (seppure eziologicamente riconducibile all’usufruttuario), certamente non incidente sulla moralità professionale.

9.- In conclusione, alla stregua di quanto esposto, l’appello, con l’annessa domanda risarcitoria, deve essere respinto.

La complessità e parziale opinabilità di taluna delle questioni trattate giustifica peraltro la compensazione tra tutte le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado.

Compensa tra tutte le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Claudio Contessa, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Stefano Fantini Giuseppe Severini

IL SEGRETARIO



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