TAR Lazio: inammissibile soccorso istruttorio in caso di offerta ambigua

Il TAR Lazio – Roma. Sez. III-quater, con la sentenza n. 6791 dell’8 giugno 2017, si è pronunciato sull’ammissibilità del soccorso istruttorio in caso di presentazione di un’offerta ambigua.

Nel caso di specie una ditta era stata esclusa per avere presentato una offerta economica riportante, allo stesso tempo, le diciture “IVA esente”, “IVA eslusa” ed “IVA applicata al 4%.

Si legge dalla sentenza: “Per giurisprudenza pressoché costante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2016, n. 627) il soccorso istruttorio è consentito soltanto laddove si tratti di correggere mere sviste oppure refusi ed errori materiali, non anche di integrare o completare offerte dal contenuto ambiguo o comunque caratterizzate da incertezza assoluta, come del resto nel caso di specie”.

E ancora: “Il soccorso istruttorio è infatti volto solo a chiarire ed a completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti (C.S., Sez. III, 24.6.2014 n. 3198), non essendo invece invocabile qualora … in sede di gara sia emersa l’assoluta incertezza sul contenuto dell’offerta economica (C.S., Sez. V, 20.11.2013 n. 5470). Consentire in tali casi il ricorso al soccorso istruttorio equivarrebbe ad alterare la par condicio e a violare il principio della segretezza delle offerte” (TAR Lombardia Milano, sez. IV, 16 gennaio 2015, n. 181).

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

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Pubblicato il 08/06/2017

N. 06791/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 14987 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Soc Nuove Risposte Coop Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Ignazio Fiore C.F. FRIGNZ37S06H501F, Andrea Fiore C.F. FRINDR70P30H501A, Ettore Corsale C.F. CRSTTR71C12H501D, con domicilio eletto presso Ass. Professionale Fiore Ignazio e Fiore Andrea in Roma, via Silvio Pellico, 2;

contro

Asl Roma 2, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Dell’Orso C.F. DLLFNC59S21H501B, Massimo Micheli C.F. MCHMSM63B17H501Z, con domicilio eletto presso la sede legale dell’ente in Roma, via Filippo Meda, 35;

nei confronti di

Oltre Società Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Pietro Adami C.F. DMAPTR67C06H501Y, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso D’Italia, 97;

per l’annullamento

della deliberazione n. 1706/cs del 30.11.2016 recante la comunicazione dell’aggiudicazione della gara a procedura aperta per l’affidamento della gestione del servizio socio riabilitativo presso il centro riabilitativo denominato “la bottega delle idee”.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asl Roma 2 e di Oltre Società Cooperativa Sociale Onlus;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 maggio 2017 il dott. Massimo Santini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente prendeva parte alla gara a procedura aperta per l’affidamento della gestione del servizio socio riabilitativo presso il centro denominato “La Bottega delle Idee”.

Nel corso della gara la Commissione rilevava come la concorrente Oltre – odierna controinteressata – avesse presentato una offerta economica riportante, allo stesso tempo, le diciture “IVA esente”, “IVA eslusa” ed “IVA applicata al 4%”. Invitava pertanto la stessa associazione a precisare meglio la propria offerta.

A seguito di precisazione, con la quale la predetta associazione chiariva che l’importo indicato (oltre 149 mila euro) dovesse intendersi “IVA inclusa”, l’appalto veniva dunque aggiudicato in favore della medesima controinteressata.

La relativa determina di aggiudicazione veniva dunque impugnata, nella sostanza, per violazione del principio di immodificabilità dell’offerta ed erronea/falsa applicazione del principio del soccorso istruttorio.

Si costituivano in giudizio l’amministrazione sanitaria intimata e la associazione aggiudicataria, odierna controinteressata, entrambe per chiedere la reiezione del gravame.

Con atto di motivi aggiunti veniva altresì contestata l’erroneità della valutazione della offerta tecnica formulata dalla stessa associazione controinteressata nella parte in cui la stazione appaltante non si sarebbe avveduta, ad un più attento esame del progetto allegato, come lo stesso si rivolgesse non a persone non autosufficienti in generale, come richiesto dal bando, ma esclusivamente ad una fascia più giovane di utenza, e ciò dal momento che si faceva spesso riferimento al piano educativo individualizzato, strumento questo tipicamente utilizzato nell’ambito scolastico al fine di indirizzare l’attività degli insegnanti di sostegno.

Resistevano anche avverso tali motivi aggiunti sia l’amministrazione intimata, sia l’associazione controinteressata.

Alla pubblica udienza del 23 maggio 2017 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso veniva infine trattenuto in decisione.

Tutto ciò premesso il ricorso originario va accolto per le ragioni di seguito indicate.

L’offerta formulata dalla associazione controinteressata denota infatti un portata effettivamente ambigua ed incerta, dal momento che riportava allo stesso tempo la triplice dizione “IVA esente”, “IVA eslusa” e “IVA applicata al 4%”: di qui la sua forte ambiguità e dunque la sostanziale inutilizzabilità della medesima, in presenza di una portata così evidentemente plurima e polisenso. E ciò tanto più ove soltanto si consideri che con specifico chiarimento (cfr. all. 2 della produzione di parte ricorrente) la stazione appaltante aveva a suo tempo affermato che l’importo indicato dovesse “intendersi IVA inclusa”.

Ebbene per giurisprudenza pressoché costante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2016, n. 627) il soccorso istruttorio è consentito soltanto laddove si tratti di correggere mere sviste oppure refusi ed errori materiali, non anche di integrare o completare offerte dal contenuto ambiguo o comunque caratterizzate da incertezza assoluta, come del resto nel caso di specie.

Al riguardo è stato altresì affermato che “il soccorso istruttorio è infatti volto solo a chiarire ed a completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti (C.S., Sez. III, 24.6.2014 n. 3198), non essendo invece invocabile qualora … in sede di gara sia emersa l’assoluta incertezza sul contenuto dell’offerta economica (C.S., Sez. V, 20.11.2013 n. 5470). Consentire in tali casi il ricorso al soccorso istruttorio equivarrebbe ad alterare la par condicio e a violare il principio della segretezza delle offerte” (TAR Lombardia Milano, sez. IV, 16 gennaio 2015, n. 181).

Ed ancora che “è possibile attivare il rimedio del c.d. soccorso istruttorio per completare dichiarazioni o documenti già presentati … solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione dell’impresa, mentre quel rimedio non può invece essere utilizzato per supplire a carenze dell’offerta o a radicali omissioni dichiarative, sicché non può essere consentita al concorrente negligente la possibilità di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di semplici errori materiali o di refusi, pena la violazione del principio di par condicio tra i partecipanti alla gara” (Cons. Stato, sez. III, 17 giugno 2016, n. 2684)

Da quanto detto consegue l’accoglimento del motivo contemplato nel ricorso originario atteso che la stazione appaltante ha impropriamente applicato il ridetto istituto del soccorso istruttorio nel momento in cui, pur in presenza di una offerta articolata in modo così ambiguo e confuso (dunque segnata da gravi lacune e da “incertezza assoluta”, dato che non era in alcun modo ricavabile il regime IVA applicato all’importo dedotto in sede di gara), ha comunque invitato la associazione controinteressata a chiarire formalmente – e ad integrare sostanzialmente – il contenuto stesso dell’offerta economica; con l’inevitabile effetto di averla surrettiziamente recuperata (o “rimessa in pista”, se si preferisce) ai fini del prosieguo di gara.

Vanno invece rigettati i motivi aggiunti dal momento che, ad una attenta lettura del piano operativo contenuto nella offerta tecnica della controinteressata associazione, emerge come la stesso programma non si rivolga soltanto a ragazzi ma anche ad adulti nonché a disabili over 65. Ciò è evidente nella parte del progetto dedicata al teatro piuttosto che alla musicaterapia, alla pittura ed alla ceramica oppure alla cucina, all’orto ed al giardinaggio, attività queste che ben possono essere considerate di appannaggio di persone di qualsiasi età e non solo di ragazzi, come vorrebbe piuttosto fare intendere la difesa di parte ricorrente.

In conclusione il solo ricorso originario è fondato e deve essere accolto, con conseguente annullamento degli impugnati atti di gara.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 14987 del 2016, accoglie il solo ricorso originario e per l’effetto annulla il provvedimento in epigrafe indicato.

Condanna l’amministrazione resistente e la società controinteerssata alla rifusione delle spese di lite, da quantificare nella complessiva somma di euro 4.000 (quattromila), oltre IVA e CPA, onere da ripartire in parti eguali tra i due soggetti soccombenti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Sapone, Presidente

Alfredo Storto, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Massimo Santini Giuseppe Sapone

IL SEGRETARIO

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