Diniego di autorizzazione paesaggistica: il CdS sull’impugnabilità del parere negativo presupposto

Il Consiglio di Stato, Sez. VI, con la sentenza n. 4369 del 18 settembre 2017, si è pronunciato sull'impugnabilità o meno del parere negativo presupposto, nell'ipotesi di diniego di autorizzazione paesaggistica.

Così il Collegio: "Sulla base dei consolidati principi processuali da tempo affermati da questo Consiglio, è inammissibile il ricorso proposto contro un parere – ancorché esso sia vincolante – quando non sia impugnato anche l’atto conclusivo del procedimento. Tal principio trova applicazione anche quando si tratti del procedimento disciplinato dall’art. 146 del codice approvato con il D. lg. 42/2004 (Cons. St., VI, 18 luglio 2017, n. 3523).

I giudici di Palazzo Spada hanno concluso nel senso che tale principio comporta che – nel caso di rigetto dell’istanza di autorizzazione paesaggistica – vi è l’onere di impugnare congiuntamente l’atto comunale conclusivo del procedimento e il parere negativo presupposto (con il versamento per una sola volta del contributo unificato), mentre non vi è l’onere di impugnare immediatamente il parere negativo e successivamente l’atto conclusivo del procedimento (il che comporterebbe, in ipotesi, il versamento per due volte del C.U. stesso).

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

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Pubblicato il 18/09/2017

N. 04369/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso NRG 2792/2012, proposto dalla signora Gerarda Gagliardo, rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenzo Speranza e Tullio Mautone, con domicilio eletto in Roma, via Cosseria n. 2, presso l’avv. Placidi,

contro

– il Comune di Centola-Palinuro (SA), in persona del Sindaco pro tempore, non costituito nel presente giudizio e
– la Soprintendenza BAP per le province di Salerno e di Avellino, in persona del Soprintendente pro tempore, ed il Ministero per i beni e le attività culturali ed il turismo – MIBACT, in persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici si domiciliano in Roma, via dei Portoghesi n. 12,

per la riforma

della sentenza del TAR per la Campania – Sezione di Salerno, sez. I, n. 1575/2011, resa tra le parti ed inerente al parere negativo sul rilascio del permesso di costruire, per l'esecuzione di opere di adeguamento funzionale e per la sistemazione esterna di un fabbricato;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni statali intimate;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore all'udienza pubblica del 15 giugno 2017 il Cons. Silvestro Maria Russo e uditi altresì, per le parti costituite, l’Avvocato Vincenzo Speranza e l’Avvocato dello Stato Caselli;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – La sig. Gerarda Gagliardo dichiara d’esser proprietaria d’un fabbricato ex-rurale sito in Centola (SA), fraz. Palinuro, loc. Piano Faracchio, e ricadente in zona E5 (agricola) di PRG, che a suo tempo fu edificato in base alla concessione edilizia n. 228 del 2 ottobre 1991.

Per tal fabbricato, la proprietaria ottenne, anzitutto ed in forza del permesso di costruire n. 4 del 24 gennaio 2005, il condono edilizio ex l. 23 dicembre 1994, n. 724 (previo parere positivo della Soprintendenza BAP n. 7416 del 25 febbraio 2002), richiesto nel 1995 per sanare alcuni aumenti di superfici e di cubatura con cambio di destinazione d’uso da rurale a civile abitazione, in difformità dalla CE n. 228/91.

Ella ottenne poi il rilascio del permesso di costruire n. 33 del 22 giugno 2006, con cui intese realizzare i lavori per il completamento dell’edificio stesso, la sistemazione delle aree esterne ed un piano di copertura a quattro falde.

Anche su tale permesso la Soprintendenza rilasciò il parere favorevole n. 6848 del 27 febbraio 2006, non ritenendo sussistenti i presupposti per annullare il nulla osta comunale del precedente 17 gennaio.

2. – In sede d’esecuzione di tale ultimo permesso di costruire, la sig. Gagliardo propose un nuovo progetto per poter completare l’edificio, onde il Comune di Centola, con la nota n. 269 del 13 gennaio 2011 e previo parere favorevole della commissione edilizia integrata, ne trasmise l’istanza alla Soprintendenza BAP.

Quest’ultima, con nota n. 6359 dell’11 marzo 2011, diede motivato parere negativo all’ulteriore intervento di trasformazione del territorio, non ritenendo sussistenti i presupposti per assentirlo in modo favorevole, ai sensi dell’art. 146 del Dlg 22 gennaio 2004, n. 42.

Avverso l’atto della Soprintendenza n. 6359 dell’11 marzo 2011, la sig. Gagliardo ha proposto innanzi al TAR Salerno il ricorso NRG 1189/2011, deducendo:

a) l’assenza dell’affermato aumento della massa edilizia rispetto a quanto assentito col permesso di costruire n. 33/2005;

b) l’assenza di difformità e l’irrilevanza della mancata ultimazione dell’edificio rispetto a tal permesso di costruire;

c) l’errore di fatto ed il difetto dei presupposti circa il contrasto di quest’ultimo con le norme vincolistiche ed il contesto paesaggistico;

d) il difetto d’istruttoria (ché allo stato sarebbe stato l’edificio non ultimato a costituire l’elemento di degrado paesaggistico);

e) l’illegittimo riferimento della Soprintendenza alle norme urbanistico – edilizie;

f) la mancanza del contraddittorio e l’assenza della garanzia procedimentale ex art. 146, comma 9, del Dlg 42/2004.

3. – L’adito TAR, con la sentenza n. 1575 del 16 settembre 2011, respinse tutte le questioni di merito, ma non pronunciò su quelle procedimentali.

Ha appellato quindi la sig. Gagliardo, col ricorso in epigrafe, facendo riemergere i motivi assorbiti o non trattati e contestando i vari capi della sentenza impugnata. Resistono in giudizio il MIBACT e la Soprintendenza BAP, concludendo per l’infondatezza dell’appello.

Alla pubblica udienza del 15 giugno 2017, su conforme richiesta delle parti costituite, il ricorso in epigrafe è stato trattenuto in decisione dal Collegio.

4. – Quanto al VI e al VII motivo del ricorso di primo grado (con cui è stata dedotta l’assenza delle garanzie procedimentali), rileva la Sezione che effettivamente essi non son stati esaminati dal TAR.

4.1. In applicazione dell’art. 105 del codice del processo amministrativo, le relative censure – come riproposte con l’atto d’appello – vanno esaminate in questa sede.

Infatti, la mancata pronuncia di una o più censure proposte col ricorso giurisdizionale non comporta l'annullamento dell'impugnata sentenza con il contestuale rinvio della controversia al TAR, ma un vizio che, per l'effetto devolutivo proprio del secondo grado di giudizio, abilita il Consiglio di Stato a valutare ex novo ogni domanda riproposta, modificando o integrando la motivazione, ove necessario e, comunque, definendo nel merito la causa (cfr., ex plurimis Cons. St., VI, 7 giugno 2011, n. 3429; id., 5 maggio 2016, n. 3047; id., IV, 29 novembre 2016, n. 5016; id., 20 marzo 2017, n. 1230).

4.2. Ciò posto, va altresì rilevato che con il ricorso di primo grado è stato impugnato unicamente il parere negativo vincolante, emesso dalla Soprintendenza in data 15 marzo 2011, e non anche l’atto conclusivo del procedimento (la cui emanazione nemmeno risulta).

La Sezione rileva che, sulla base dei consolidati principi processuali da tempo affermati da questo Consiglio, è inammissibile il ricorso proposto contro un parere – ancorché esso sia vincolante – quando non sia impugnato anche l’atto conclusivo del procedimento. Tal principio trova applicazione anche quando si tratti del procedimento disciplinato dall’art. 146 del codice approvato con il Dlg 42/2004 (Cons. St., VI, 18 luglio 2017, n. 3523, § 6).

Infatti, costituisce uno ius singularis, non suscettibile di applicazione analogica, la disposizione che, in deroga al principio generale, preveda l’immediata impugnabilità di un parere, come previsto ad es. dall’art. 211, comma 1, del d.lg. n. 50 del 2016, come modificato dal d.lg. n. 56 del 2017 (Cons. St., VI, 12 settembre 2017, n. 4315, § 8.2.).

Il suesposto principio comporta che – nel caso di rigetto dell’istanza di autorizzazione paesaggistica – vi è l’onere di impugnare congiuntamente l’atto comunale conclusivo del procedimento e il parere negativo presupposto (con il versamento per una sola volta del contributo unificato), mentre non vi è l’onere di impugnare immediatamente il parere negativo e successivamente l’atto conclusivo del procedimento (il che comporterebbe, in ipotesi, il versamento per due volte del CU stesso);

Peraltro, in questa sede non si possono trarre le conseguenze processuali della inammissibilità del ricorso di primo grado (in quanto proposto unicamente avverso il parere della Soprintendenza): poiché il TAR ha respinto il ricorso perché infondato, vi è stata una statuizione implicita della sua ammissibilità, avverso la quale non è stato proposto sul punto un formale appello incidentale da parte ell’Amministrazione statale (in termini, Cons. St., VI, 12 settembre 2017, n. 4315; id., 18 luglio 2017, n. 3523, § 6).

4.3. Passando all’esame delle censure non esaminate in primo grado, come riproposte con l’atto d’appello, va rilevato che, nella specie, il parere negativo della Soprintendenza è stato emanato il 15 marzo 2011.

Si applica allora, ratione temporis, l'art. 146, comma 8, del Dlg 42/2004, nel testo vigente dal 24 aprile 2008 al 12 luglio 2011, che va interpretato nel senso che l'obbligo di inviare il preavviso dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza o della stessa sottoposizione d’un progetto o di un intervento alla autorizzazione paesaggistica grava sulla Regione o sull'ente subdelegato e non anche sulla Soprintendenza (cfr. Cons. St., VI, 28 dicembre 2015 n. 5844).

Alla data di emanazione dell’atto impugnato in primo grado, non era invece in vigore il nuovo testo dell’art. 146, comma 8, del codice n. 42 del 2004 (come modificato dal decreto legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni nella legge 12 luglio 2011, n. 106), per il quale «il soprintendente, in caso di parere negativo, comunica agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell'articolo 10- bis della l. 7 agosto 1990, n. 241».

Peraltro, la Sezione rileva che lo stesso parere del 2011, che riguardò un progetto nuovo ed alquanto diverso da quello che il Comune di Centola assentì all’appellante col permesso di costruire n. 33/2006, ha precisato che la nota comunale n. 269/2011, con cui fu chiesto il parere della Soprintendenza su tale progetto, diede «comunicazione all’interessato dell’inizio del procedimento ai sensi delle vigenti disposizioni di legge in materia di procedimento amministrativo», in coerenza con l’art. 146, comma 7, del Dlg 42/2004.

L’appellante, dunque, ha avuto anche in concreto la possibilità di partecipare al procedimento.

4.4. Sotto il profilo sostanziale, pur se l’edificio è stato realizzato con continue aggiunte nel tempo e specifici titoli edilizi e paesaggistici, va rimarcato che i precedenti pareri favorevoli hanno riguardato solo le opere progettuali prese in considerazione e sono di per sé irrilevanti per la valutazione delle vicende successive.

Ogni trasformazione del territorio implica, a cura dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo, un giudizio di compatibilità del nuovo assetto con i valori che esso intende proteggere e mantenere. Non basta asserire che, in fondo, una ulteriore trasformazione sarebbe migliorativa o poco impattante, poiché spetta alla P.A. preposta verificarne se, come e in qual misura le ulteriori opere vadano ad incidere sugli interessi pubblici coinvolti, dovendosi evitare ogni deturpazione ulteriore. L'obiettivo è allora, nell'esercizio della funzione di tutela, di difendere, mercé un giudizio di comparazione, il contesto vincolato nel quale si collochi l'opera, tenendo sì presenti le effettive e reali condizioni dell'area d’intervento (arg. ex Cons. St., VI, 29 dicembre 2010 n. 9578; id., 14 giugno 2011 n. 4418), ma pure se l’eventuale sovraccarico di plurimi interventi in situ non abbia raggiunto un livello di saturazione incompatibile col vincolo.

Del resto, la Soprintendenza, nell'esercitare la sua funzione di tutela del paesaggio, non può attenuare la tutela del bene alla cui cura è preposta, mercé il bilanciamento o la comparazione con altri interessi, ancorché pubblici.

Infatti, il parere reso sulla compatibilità del manufatto al paesaggio è espressione non di discrezionalità amministrativa (onde la P.A., traendo spunto dai precedenti assensi, possa “scegliere” di sorvolare sull’ultima compromissione), bensì di discrezionalità tecnica, che non implica alcuna forma di comparazione e di valutazione di interessi eterogenei.

Sicché esso si deve sostanziare nella valutazione tecnico-professionale di compatibilità dell'intervento sul territorio con il tutelato interesse pubblico paesaggistico, mentre ogni altra simile o pregressa questione sul medesimo contesto non può che risultare autonoma (arg. ex Cons. St., Sez. VI, 23 luglio 2015 n. 3652).

5. – Quanto agli aspetti della motivazione del contestato parere, ritiene la Sezione che non sussistano i vizi dedotti dall’appellante, sicché va confermata la sentenza impugnata.

La Soprintendenza, con la nota n. 6359 del 2011, rese noto che:

I) l’area d’intervento ricadeva in zona vincolata ai fini paesaggistici con il decreto ministeriale di data 2 novembre 1968 ed all’interno della perimetrazione del Parco del Cilento e Vallo Diano, oltre ad esser compresa all’interno del PTP Cilento costiero;

II) l’edificio de quo non era stato ancora completato rispetto al permesso di costruire n. 33/2005 e, anzi, risultavano talune difformità;

III) il progetto da ultimo proposto previde ulteriori opere aggiuntive, tra cui una copertura (non più a quattro, ma) a tre falde con altezza al colmo di m 2,80, un corpo scala esterno di collegamento tra i vari livelli, un ulteriore pergolato oltre il portico esistente e varie sistemazioni esterne ed opere di pavimentazione;

IV) il manufatto ricadeva in un lotto, in zona agricola, di circa mq 2765;

V) l’ambito coinvolto, ancorché in varia guisa antropizzato, era tuttora meritevole di particolare tutela paesaggistica (per il ben noto principio per cui la situazione di compromissione della bellezza naturale ad opera di preesistenti realizzazioni, anziché impedire, a più forte ragione impone che nuove costruzioni non alterino maggiormente l'ambito protetto);

VI) le opere proposte erano tali da incrementare vieppiù i volumi edilizi e l’impatto dell’edificio, in evidente contrasto con le regole di conservazione e di tutela del vincolo paesaggistico, tale da non consentire il rilascio di un parere favorevole ex art. 146 del Dlg 42/2004.

Non risultano dunque condivisibili le deduzioni dell’appellante sia sul riferimento puntuale al provvedimento di vincolo, sia sul contenuto (reputato migliorativo, sol perché non è stato previsto l’aumento della cubatura assentita) di tale ultima trasformazione rispetto al permesso di costruire n. 33/2006 (trattandosi d’una doglianza in parte di merito circa il preteso miglior impatto estetico del fabbricato, in parte su aspetti soltanto edilizi in sé irrilevanti in questa sede, dovendosi comunque tenere conto del contenuto delle previsioni progettuali, delle modiche di sagoma e del rilievo del pergolato).

E’ altresì infondata la censura sulla pretesa estraneità logico-giuridica della mancata ultimazione del progetto assentito col precedente permesso di costruire, cui fa specifico richiamo la Soprintendenza, e che dimostra piuttosto come la richiesta dell’interessata implicasse una trasformazione in aggiunta dell’opera realizzata.

Del tutto ragionevolmente, in sostanza la Soprintendenza ha ritenuto che vi sarebbe stato un peggioramento qualitativo del contesto paesaggistico, e non l’ultimazione dell’opera come da progetto del 2006.

L’osservazione dell’appellante, secondo cui il mancato assenso paesaggistico a siffatte aggiunte lascerebbe l’edificio incompiuto e, per l’effetto, fonte di maggior degrado per il paesaggio dell’area, non è giuridicamente rilevante.

Inoltre, del tutto ragionevolmente la Soprintendenza ha tenuto conto di quanto riguardò l’edificio in questione (che, rispetto alla concessione edilizia n. 228/91, è stato oggetto di modifiche di ogni sorta, compreso il cambio di destinazione d’uso a civile abitazione, tanto da dover richiedere il condono del 1994), potendo valutare che le ultime aggiunte, lungi dal riqualificare alcunché, hanno solo previsto il peggioramento dell’estetica ed hanno superato il limite di compatibilità, in base ad un giudizio in sé ragionevole e non manifestamente erroneo.

6. – In definitiva, l’appello è da rigettare.

Le spese del secondo grado di lite seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. VI) definitivamente pronunciando sull'appello (ricorso NRG 2792/2012 in epigrafe), lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento, a favore delle Amministrazioni statali appellate, delle spese del secondo grado del giudizio, che sono nel complesso liquidate in € 7.000,00 (Euro settemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 15 giugno 2017, con l'intervento dei sigg. Magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Silvestro Maria Russo, Consigliere, Estensore

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

Italo Volpe, Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Silvestro Maria Russo Luigi Maruotti

IL SEGRETARIO



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