Il CdS sulla regolarizzabilità del DURC scaduto

regolarizzazione del durc il contrasto tra le pronunce

Il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza n. 4506 del 26 settembre 2017, si è pronunciato sulla regolarizzabilità di un DURC scaduto al momento della presentazione dell'offerta.

I giudici di Palazzo Spada hanno affermato che "nel caso di specie non si era in presenza di un DURC “irregolare” o negativo, attestante cioè il mancato versamento, in tutto o in parte, dei contributi previdenziali a favore del lavoratori dipendenti, bensì di un documento del tutto regolare (non presentava infatti alcuna omissione contributiva), ma venuto a scadenza in prossimità (di fatto, nell’imminenza) dello scadere del termine per presentare le offerte".

Nel caso di specie, infatti, non si era in presenza di un DURC “irregolare” o negativo, attestante cioè il mancato versamento, in tutto o in parte, dei contributi previdenziali a favore del lavoratori dipendenti, bensì di un documento del tutto regolare (non presentava infatti alcuna omissione contributiva), ma venuto a scadenza in prossimità (di fatto, nell’imminenza) dello scadere del termine per presentare le offerte.

Pubblicato il 26/09/2017

N. 04506/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5013 del 2016, proposto da:
Grafica Fonsor s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Felice Laudadio, Miranda Catello e Maria Di Foggia, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via G. Belli, n. 39;

contro

Fondazione Teatro San Carlo s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, è elettivamente domiciliata;

nei confronti di

Rossi s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE IV n. 02473/2016, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione della gara per il servizio stampa dei volumi relativi ai programmi di sala per gli spettacoli della Fondazione Teatro San Carlo;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Fondazione Teatro San Carlo s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 luglio 2017 il Cons. Valerio Perotti e uditi per le parti l’avvocato Laudadio e l’avvocato dello Stato Fiorentino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con avviso pubblico del 28 dicembre 2015, la Fondazione Teatro San Carlo indiceva un’indagine di mercato ai sensi dell'art. 125 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, per l'affidamento del servizio di stampa dei volumi relativi ai programmi di sala per i propri spettacoli, per l'importo massimo di euro 50.000,00.

Quale criterio di aggiudicazione veniva individuato quello del prezzo più basso rispetto all'importo massimo indicato.

Nella seduta di gara del 12 gennaio 2016 la Commissione rilevava nell'offerta della Grafica Rossi s.r.1. la mancanza della documentazione relativa all’iscrizione nell'Albo dei fornitori della Fondazione per la categoria richiesta dal bando, nonché del documento PASS dell'Operatore Economico (cd. PassOE) di cui all'art. 2 comma 3.2 della delibera AVCP n. 111 del 20 dicembre 2012.

Veniva altresì riscontrato un errore materiale, ai fini dell'imponibile Iva, del fatturato globale relativo agli ultimi tre esercizi, con specificazione delle ultime annualità, ed infine il DURC prodotto, in quanto scaduto il 9 gennaio 2016, non era in corso di validità.

La Commissione di gara non escludeva però la ditta dalla gara, ma la invitava a regolarizzare la suddetta documentazione.

In data 17 febbraio 2016 la Commissione si riuniva nuovamente, dando atto dell'avvenuta integrazione della documentazione richiesta da parte della Rossi s.r.l. (nulla però specificando in ordine al DURC) e della correzione dell'errore materiale contenuto nell’indicazione del fatturato.

All’esito della valutazione delle offerte economiche, il servizio veniva infine aggiudicato alla Rossi s.r.l., per aver offerto il miglior prezzo di euro 38.220,00.

La società Grafica Fonsor s.r.l., che aveva invece presentato un’offerta di euro 48.198,00, proponeva a tal punto ricorso al Tribunale amministrativo della Campania avverso l’aggiudicazione ed i precedenti provvedimenti con i quali era stata disposto il soccorso istruttorio in favore della Rossi s.r.l., deducendo i seguenti motivi di legittimità:

1) violazione degli artt. 38 e 46 d.lgs. n. 163 del 2006, atteso che l’aggiudicataria aveva presentato un DURC invalido e che tale documento non poteva essere né integrato, né ripresentato, ostandovi la natura dello stesso;

2) come previsto dal bando, la documentazione relativa ad iscrizione nell'Albo dei fornitori della

Fondazione per la categoria richiesta dal bando, il documento PassOE ed il DURC dovevano essere prodotti a pena di esclusione; nonostante ciò, nella seduta di gara del 12 gennaio 2016 la Commissione, dopo aver rilevato la mancanza della predetta documentazione, ometteva di escludere l’impresa dalla gara e incomprensibilmente la invitava a trasmettere la documentazione mancante ed a regolarizzare il presunto errore materiale circa l'indicazione del fatturato;

3) con istanza del 5 febbraio 2016, reiterata in data 2 marzo 2016, la Grafica Fonsor s.r.l. chiedeva di accedere al verbale della commissione del 12 gennaio 2016 ed all'offerta presentata dalla Rossi

s.r.l.; tale istanza non otteneva risposta, sicché la richiedente non poteva rendersi conto delle carenze della domanda di partecipazione presentata dalla Rossi s.r.l., né verificare il corretto operare della Commissione sia sotto il profilo della valutazione di ammissibilità del soccorso istruttorio, sia sotto quello dell'inserimento, da parte della Rossi s.r.l., nella propria offerta, di tutti gli elementi, documentazione e dichiarazioni necessarie all'ammissione alla gara.

Si costituiva in giudizio la Fondazione Teatro San Carlo, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse e chiedendone comunque il rigetto per evidente infondatezza.

Con sentenza 17 maggio 2016, n. 2473, il Tribunale amministrativo della Campania rigettava il ricorso.

Avverso tale decisione la Grafica Fonsor s.r.l. interponeva appello, articolato nei seguenti motivi, sostanzialmente riproduttivi delle cesure già formulate nel precedente grado di giudizio:

Error in procedendo et in iudicando in relazione al d.lvo 163/06 – Omesso/errono esame di un punto decisivo della controversia – Violazione del principio della domanda ex art. 112 cpc in comb. disp. con l’art. 120 d.lvo 104/10 – sull’irregolarità del DURC;

Error in procedendo et in iudicando in relazione al d.lvo 163/06 – Omesso/erroneo esame di un punto decisivo della controversia – Violazione del principio della domanda ex art. 112 cpc in comb. disp. con l’art. 120 d.lvo 104/10 – sulla carenza del requisito del possesso del Documento PASS OE e dell’iscrizione all’Avcpass;

Error in procedendo et in iudicando in relazione al d.lvo 163/06 – Omesso/errono esame di un punto decisivo della controversia – Violazione del principio della domanda ex art. 112 cpc in comb. disp. con l’art. 120 d.lvo 104/10 – avendo il primo giudice omesso in toto di scrutinare il terzo motivo di ricorso.

La Fondazione Teatro San Carlo si costituiva in giudizio, chiedendo il rigetto del gravame poiché infondato.

Con decreto 22 giugno 2016, n. 2281, il Presidente della V Sezione del Consiglio di Stato respingeva l’istanza di misure cautelari monocratiche per carenza dei presupposti di legge.

Successivamente le parti ulteriormente illustravano con apposite memorie le proprie rispettive tesi difensive, ed all’udienza del 27 luglio 2017 la causa passava in decisione.

DIRITTO

1.Con il primo motivo di appello viene dedotta la violazione, da parte della stazione appaltante, degli artt. 38 e 46 del d.lgs. 163 del 2006, per la omessa esclusione dalla gara della Rossi s.r.l. che aveva presentato un DURC non più in corso di validità, essendo venuto a scadere il 9 gennaio 2016, ossia due giorni prima della scadenza del termine per presentare le offerte.

Ciò anche sulla base della delibera n. 11 del 2010 dell’allora AVCP, che ostava a qualsiasi integrazione o ripresentazione del documento in questione tramite soccorso istruttorio.

L’appellante sostiene inoltre che, nel caso di specie, l’invito alla regolarizzazione sarebbe funzionale alla verifica del possesso dei requisiti di partecipazione auto-dichiarati dall’interessato, ai sensi dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, di talché non potrebbe comunque trovare applicazione la giurisprudenza amministrativa in materia di invito alla regolarizzazione del DURC.

Ad avviso dell’appellante, infatti, non si sarebbe trattato di regolarizzare un documento, quanto piuttosto “la propria posizione debitoria nei confronti dell’ente previdenziale”. Del resto, in applicazione del principio di diritto enunciato da Cons. Stato, Ad. plen. 31 maggio 2016, n. 10, il DURC non sarebbe mai “sanabile” ove irregolare (recte, negativo).

Inoltre il soccorso in questione avrebbe comportato un’evidente violazione della par condicio tra i partecipanti alla gara (c.d. regolarizzazione postuma, giusta Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9), né potrebbe essere utilizzato quale strumento “per l’acquisizione, in gara, di un requisito o di una condizione di partecipazione mancante al termine di presentazione dell’offerta”.

Le argomentazioni dell’appellante non sono persuasive.

Invero, nel caso di specie non si era in presenza di un DURC “irregolare” o negativo, attestante cioè il mancato versamento, in tutto o in parte, dei contributi previdenziali a favore del lavoratori dipendenti, bensì di un documento del tutto regolare (non presentava infatti alcuna omissione contributiva), ma venuto a scadenza in prossimità (di fatto, nell’imminenza) dello scadere del termine per presentare le offerte.

Il DURC inizialmente presentato dalla Rossi s.r.l., dunque, doveva più precisamente considerarsi incompleto, dal momento che, pur essendo regolare e valido al momento del deposito presso la stazione appaltante, non consentiva però di stabilire se, al momento in cui era venuto a scadere il termine entro cui potevano essere presentate le offerte, lo stesso fosse ancora regolare.

Nel caso su cui si verte, non poteva a rigore parlarsi di violazione dell’art. 38, comma 1, lett. i) del d.lgs. n. 163 del 2006, atteso che – come evidenziato dalla richiamata Adunanza Plenaria n. 9 del 2014 – tale norma preclude la partecipazione alle gare di quelle imprese che non sono in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali al momento della presentazione dell’offerta e che non abbiano mantenuto tale condizione fino al momento della stipula del contratto.

Nel caso di specie, non si era in presenza di una situazione di tal genere (non potendosi qualificare come falsa l’autodichiarazione della Rossi s.r.l.), ma si versava piuttosto nell’obiettiva incertezza se il requisito in questione – inizialmente documentato – fosse stato mantenuto invariato sino al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

A fronte di ciò, la scelta della stazione appaltante di verificare la regolarità o meno della posizione contributiva della Rossi s.r.l. acquisendo il DURC aggiornato appare corretta, così come la decisione di mantenerla in gara una volta preso atto del permanere di tale regolarità.

2. Neppure è fondato il secondo motivo di appello, con il quale viene censurata la decisione della stazione appaltante di consentire alla Rossi s.r.l. di regolarizzare la propria offerta mancante del cd. PassOE (Pass dell’Operatore Economico) di cui all’art.2, comma 3.2, della delibera AVCP n.11 del 20 dicembre 2012, documento che peraltro l’art. 7 dell’avviso di gara richiedeva a pena di esclusione.

Trova applicazione, al riguardo, il precedente di Cons. Stato, V, 4 maggio 2017, n. 2036, a mente del quale occorre tener conto sia della natura di tale documento, sia del principio generale di tassatività delle cause di esclusione dalle gare (ex art. 46, comma 1-bis del d.lgs n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis).

Sotto il primo profilo, il cd. PassOE altro non è che uno strumento elettronico attraverso cui l’operatore economico può essere verificato per mezzo del sistema ACVPass con il quale la stazione appaltante assolve all’obbligo di provvedere direttamente, presso gli enti certificanti convenzionati con l’ANAC, all’acquisizione dei documenti necessari alla verifica dei requisiti autodichiarati dai concorrenti in sede di gara.

In breve, attraverso un’interfaccia web e la cooperazione applicativa dei vari enti certificanti, l’amministrazione può accedere in formato elettronico ai documenti posti a comprova delle dichiarazioni del concorrente.

Sotto il secondo profilo – in base al quale è precluso alle stazioni appaltanti di prevedere cause di esclusioni diverse ed ulteriori rispetto a quelle previste dalla normativa di riferimento – va chiarito che il Codice dei contratti (articolo 6-bis), non indica il possesso del PassOE quale requisito di partecipazione previsto a pena di esclusione dalla procedura concorsuale; neppure può ritenersi, sotto il profilo operativo e funzionale, che lo stesso si configuri come elemento essenziale, incidente sulla par condiciodei concorrenti.

Per l’effetto deve concludersi che, nel caso di specie, la mancata produzione del PassOE in sede di gara integri una mera carenza documentale e non anche un’ipotesi di irregolarità essenziale: il PassOE non solo non costituisce quindi causa di esclusione del concorrente dalla procedura, ma può essere prodotto in un momento successivo a seguito di “soccorso istruttorio” – regolarizzando così la documentazione – senza che da ciò derivi, tra l’altro, la necessità per la stazione appaltante di applicare alcuna sanzione pecuniaria.

A ciò aggiungasi che la lettera del citato art. 7 si riferisce ragionevolmente alla documentazione attestante il possesso dei requisiti di partecipazione.

3.Quanto infine al terzo motivo di appello – con cui viene riproposto il terzo motivo di ricorso, sul quale il primo giudice aveva effettivamente omesso di pronunciarsi – occorre considerare con attenzione l’oggetto specifico dell’istanza di accesso a suo tempo proposta dall’odierna appellante.

Risulta dagli atti che la Grafica Fonsor s.r.l. aveva chiesto copia del verbale della Commissione del 12 gennaio 2016, nonché dell’offerta presentata dall’aggiudicataria (Rossi s.r.l.).

Alla luce di una tale generica indicazione risulta convincente il rilievo della stazione appaltante secondo cui – non avendo il richiedente fatto cenno alcuno anche alla documentazione che la controinteressata aveva allegato alla propria offerta e che era stata inserita nelle tre buste che secondo quanto previsto dall’art.6 dell’avviso ad essa andavano allegate – la stessa non era a rigore oggetto di istanza di accesso.

La “proposta economica”, ai sensi dell’art.5 dell’avviso di gara, doveva “essere formulata, a pena di esclusione, indicando l’importo in cifre e lettere del prezzo complessivo offerto. Non saranno prese in considerazione offerte in aumento”.

E’ dunque plausibile che, avendo l’appellante genericamente richiesto l’offerta presentata dalla controinteressata, avesse titolo ad accedere alla sola proposta economica e non anche agli ulteriori allegati, per i quali avrebbe dovuto formulare una richiesta più precisa ed analitica.

4.Conclusivamente l’appello va dunque respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante Grafica Fonsor s.r.l. al pagamento, in favore della Fondazione Teatro San Carlo, delle spese di lite, che liquida in euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 luglio 2017 con l'intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere, Estensore

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Valerio Perotti Carlo Saltelli

IL SEGRETARIO



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