dall'archivio Sul diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni non disciplinate dalle direttive appalti pubblici Commissione europea, 2006/C 179/02

Comunicazione interpretativa della Commissione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici»

(2006/C 179/02)

INTRODUZIONE

La Comunità europea ha adottato di recente nuove direttive relative all'aggiudicazione degli appalti pubblici
di lavori, di forniture e di servizi. Esse prevedono regole dettagliate volte ad assicurare procedure di gara
concorrenziali a livello della UE.

Tuttavia le direttive «appalti pubblici» non si applicano a tutti gli appalti pubblici. Esiste tuttora una vasta
gamma di appalti che non sono coperti o sono coperti solo in parte da tali direttive, ad esempio
- gli appalti il cui importo è inferiore alle soglie di applicazione delle direttive «appalti pubblici»;
- gli appalti di servizi di cui all'allegato II B della direttiva 2004/18/CE e all'allegato XVII B della direttiva
2004/17/CE, il cui importo supera le soglie per l'applicazione di tali direttive.

I predetti appalti rappresentano un'importante opportunità per le imprese del mercato interno, in particolare
per le PMI e per le imprese «start-up». Inoltre, metodi di aggiudicazione aperti e concorrenziali aiutano
le amministrazioni pubbliche ad attirare, per tali appalti, una gamma più ampia di potenziali offerenti e a
beneficiare di offerte più vantaggiose. Assicurare un uso il più efficiente possibile del denaro pubblico è di
particolare importanza dati i problemi di bilancio esistenti in molti Stati membri. Non si dovrebbe inoltre
dimenticare che è dimostrato che procedure trasparenti di aggiudicazione degli appalti prevengono la
corruzione e i favoritismi.

E tuttavia tali appalti sono tuttora aggiudicati, in molti casi, direttamente a fornitori locali senza alcuna
concorrenza. La Corte di giustizia delle Comunità europee (CGCE) ha confermato nella sua giurisprudenza
che le disposizioni del trattato CE relative al mercato interno si applicano altresì agli appalti che esulano
dall'ambito di applicazione delle direttive «appalti pubblici». In varie occasioni, Stati membri e parti interessate
hanno chiesto alla Commissione indicazioni sull'applicazione dei principi di base derivanti da tale
giurisprudenza.

La presente comunicazione interpretativa ha per oggetto le due suddette categorie di appalti che
non sono coperte o sono coperte solo in parte dalle direttive «appalti pubblici». La Commissione
fornisce chiarimenti sulla sua interpretazione della giurisprudenza della CGCE e suggerisce alcune
buone pratiche per aiutare gli Stati membri a sfruttare appieno i vantaggi del mercato interno. La
presente comunicazione non crea alcuna nuova disposizione legislativa. È opportuno rilevare che
spetta comunque in ultima istanza alla CGCE interpretare il diritto comunitario.

1. QUADRO GIURIDICO
1.1. Disposizioni e principi del trattato CE

Al momento dell'aggiudicazione di appalti pubblici che rientrano nell'ambito di applicazione del trattato
CE, le amministrazioni aggiudicatici (4) degli Stati membri sono tenute a conformarsi alle disposizioni e ai
principi di tale trattato, riguardanti in particolare la libera circolazione delle merci (articolo 28 del trattato
CE), il diritto di stabilimento (articolo 43), la libera prestazione di servizi (articolo 49), la non
discriminazione e l'uguaglianza di trattamento, la trasparenza, la proporzionalità e il riconoscimento
reciproco..

1.2. Norme fondamentali che disciplinano l'aggiudicazione degli appalti

La CGCE ha definito un insieme di norme fondamentali per l'aggiudicazione degli appalti pubblici,
che derivano direttamente dalle disposizioni e dai principi del trattato CE. I principi di uguaglianza
di trattamento e di non discriminazione sulla base della nazionalità comportano un obbligo di trasparenza
che, conformemente alla giurisprudenza della CGCE, «consiste nel garantire, in favore di ogni
potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l'apertura degli appalti dei servizi
alla concorrenza, nonché il controllo sull'imparzialità delle procedure di aggiudicazione».

Tali norme si applicano all'aggiudicazione di concessioni di servizi, agli appalti inferiori alle soglie e agli
appalti di servizi di cui all'allegato II B della direttiva 2004/18/CE e all'allegato XVII B della direttiva
2004/17/CE quando si tratta di aspetti non disciplinati dalle predette direttive. La Corte ha esplicitamente
dichiarato che «sebbene taluni contratti siano esclusi dalla sfera di applicazione delle direttive
comunitarie nel settore degli appalti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici che li stipulano
sono ciò nondimeno tenute a rispettare i principi fondamentali del trattato».

1.3. Rilevanza per il mercato interno

Le norme derivate dal trattato CE si applicano soltanto alle aggiudicazioni di appalti che hanno sufficiente
rilevanza per il funzionamento del mercato interno. Sotto questo profilo, la CGCE ha considerato che in
singoli casi «a causa di circostanze particolari, come un valore economico molto limitato», un'impresa con
sede in un altro Stato membro non avrebbe interesse all'aggiudicazione dell'appalto. In questo caso,
«gli effetti sulle libertà fondamentali … dovrebbero essere considerati troppo aleatori e troppo indiretti» per giustificare
l'applicazione di norme derivate dal diritto primario della Comunità.

Spetta alle singole amministrazioni aggiudicatrici decidere se l'aggiudicazione di un determinato appalto
possa essere interessante per operatori economici situati in altri Stati membri. La Commissione ritiene che
questa decisione deve essere basata su una valutazione delle circostanze specifiche del caso, quali l'oggetto
dell'appalto, il suo importo stimato, le particolari caratteristiche del settore in questione (dimensioni e
struttura del mercato, prassi commerciali, ecc.), nonché il luogo geografico di esecuzione dell'appalto.

Se l'amministrazione aggiudicatrice giunge alla conclusione che l'appalto in questione presenta interesse
per gli operatori economici di altri Stati membri, deve aggiudicarlo in conformità con le norme fondamentali
derivanti dal diritto comunitario.

Quando la Commissione viene a conoscenza di potenziali violazioni delle norme fondamentali per l'aggiudicazione
di appalti pubblici che non rientrano nell'ambito di applicazione delle direttive «appalti pubblici»,
valuterà la rilevanza dell'appalto in questione per il mercato interno alla luce delle circostanze
specifiche di ciascun caso. Avvierà una procedura d'infrazione a norma dell'articolo 226 del trattato CE
solo nei casi in cui lo riterrà opportuno in considerazione della gravità delle infrazioni e delle loro
ripercussioni sul mercato interno.

2 NORME FONDAMENTALI PER L'AGGIUDICAZIONE DI APPALTI RILEVANTI PER IL MERCATO
INTERNO

2.1 Pubblicità
2.1.1 Obbligo di garantire una pubblicità adeguata

Secondo la CGCE, i principi di uguaglianza di trattamento e di non discriminazione comportano un
obbligo di trasparenza che consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato
livello di pubblicità che consenta l'apertura del mercato alla concorrenza.

L'obbligo di trasparenza implica che un'impresa situata sul territorio di un altro Stato membro possa
avere accesso ad informazioni adeguate relative all'appalto prima che esso sia aggiudicato, in modo
tale che, se tale impresa lo desidera, sia in grado di manifestare il proprio interesse ad ottenere tale
appalto.

La Commissione è del parere che la prassi consistente nel prendere contatto con un certo numero di potenziali
offerenti non è sufficiente a tale riguardo, anche se l'amministrazione aggiudicatrice si rivolge ad
imprese di altri Stati membri o si sforza di entrare in contatto con l'insieme dei potenziali fornitori. Un
approccio selettivo di questa natura non può escludere qualunque discriminazione nei confronti dei potenziali
offerenti di altri Stati membri, e in particolare dei nuovi arrivati sul mercato. Lo stesso dicasi di
qualunque forma di pubblicità «passiva», ovvero quando un'amministrazione aggiudicatrice non garantisce
una pubblicità attiva, ma risponde alle richieste di informazioni provenienti da candidati che hanno
scoperto con i loro mezzi la prevista aggiudicazione di un appalto. Inoltre, un semplice riferimento ad articoli
o servizi nei mezzi di comunicazione, a dibattiti parlamentari o politici o ad eventi come congressi
quali fonti di informazione non può costituire una pubblicità adeguata.

Pertanto, il solo modo di rispettare i requisiti definiti dalla CGCE consiste nella pubblicazione di un
avviso pubblicitario sufficientemente accessibile prima dell'aggiudicazione dell'appalto. Tale avviso
pubblicitario deve essere pubblicato dall'amministrazione aggiudicatrice nell'intento di aprire alla
concorrenza l'aggiudicazione dell'appalto.

2.1.2 Forme di pubblicità

Spetta alle amministrazioni aggiudicatrici scegliere il mezzo più adeguato a garantire la pubblicità dei loro
appalti. La loro scelta deve essere guidata da una valutazione dell'importanza dell'appalto per il mercato
interno, tenuto conto in particolare del suo oggetto, del suo importo nonché delle pratiche abituali nel
settore interessato.

Quanto più interessante è l'appalto per i potenziali offerenti di altri Stati membri, tanto maggiore
deve essere la copertura. In particolare, un'adeguata trasparenza per gli appalti di servizi di cui all'allegato
II B della direttiva 2004/18/CE e all'allegato XVII B della direttiva 2004/17/CE il cui importo superi le
soglie di applicazione di tali direttive implica di solito la pubblicazione in un mezzo di comunicazione
largamente diffuso.

Quali forme di pubblicità adeguate e frequentemente utilizzate, è opportuno citare:

- Internet

L'ampia disponibilità e la facilità di utilizzazione di Internet rendono gli avvisi pubblicitari di appalti
pubblicati sui siti molto più accessibili, in particolare per le imprese di altri Stati membri e le PMI interessate
ad appalti di importo limitato. Internet offre un'ampia gamma di possibilità per la pubblicità
degli appalti pubblici:
Gli avvisi pubblicitari sul sito Internet dell'amministrazione aggiudicatrice sono flessibili ed efficaci
sotto il profilo dei costi. Essi devono essere presentati in modo che i potenziali offerenti possano venire
a conoscenza delle informazioni agevolmente. Le amministrazioni aggiudicatrici possono inoltre prevedere
di pubblicare tramite Internet informazioni su future aggiudicazioni di appalti non disciplinate
dalle direttive «appalti pubblici» nel quadro del loro profilo di committente.
I portali Internet creati specificamente per gli avvisi pubblicitari di appalti hanno una visibilità più
elevata e possono offrire maggiori opzioni di ricerca. Sotto questo profilo, la creazione di una piattaforma
specifica per gli appalti di valore limitato con una directory per i bandi di gara con sottoscrizione
via e-mail rientra tra le migliori pratiche, in quanto sfrutta appieno le possibilità offerte da Internet per
accrescere la trasparenza e l'efficienza.

- Le Gazzette ufficiali nazionali, i bollettini nazionali specializzati nella pubblicazione di annunci di
appalti pubblici, i quotidiani a diffusione nazionale o regionale o le pubblicazioni specializzate.

- Mezzi di pubblicazione locali

Le amministrazioni aggiudicatrici possono continuare a ricorrere a mezzi di pubblicazione locali, quali
i quotidiani locali, i bollettini d'informazione comunali o anche gli albi pretori. Questi mezzi garantiscono
tuttavia solo una diffusione strettamente locale e in quanto tali possono risultare adeguati in casi
particolari, ad esempio quando si tratta di appalti di importo minimo che presentano un interesse
unicamente per il mercato locale.

- Gazzetta ufficiale dell'Unione europea//TED (Tenders Electronic Daily)

La pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale non è obbligatoria ma può costituire un'opzione interessante,
in particolare quando si tratta di appalti d'importo elevato.

2.1.3 Contenuto della pubblicità

La CGCE ha dichiarato esplicitamente che l'obbligo di trasparenza non comporta necessariamente l'obbligo
di presentare un invito formale a presentare offerte. L'avviso pubblicitario può quindi limitarsi ad una
succinta descrizione degli elementi essenziali dell'appalto da aggiudicare e della procedura di aggiudicazione,
accompagnata da un invito a prendere contatto con l'amministrazione aggiudicatrice. Ulteriori
informazioni possono eventualmente essere pubblicate su Internet o comunicate su richiesta dall'autorità
aggiudicatrice.

Gli avvisi pubblicitari e qualsiasi eventuale documentazione supplementare devono contenere tutte le informazioni
di cui un'impresa di un altro Stato membro avrà ragionevolmente bisogno per decidere se
manifestare o no il suo interesse per l'appalto.

Come indicato al paragrafo 2.2.2. infra, l'amministrazione aggiudicatrice può adottare misure per limitare
il numero di candidati invitati a presentare un'offerta. In questo caso, l'amministrazione aggiudicatrice deve
fornire informazioni adeguate sui meccanismi di selezione dei candidati che saranno inseriti nell'elenco
ristretto.

2.1.4 Procedure senza previa pubblicazione di un avviso pubblicitario

Le direttive «appalti pubblici» prevedono deroghe specifiche che autorizzano, a talune condizioni, procedure
senza previa pubblicazione di un avviso pubblicitario. I casi più importanti riguardano le situazioni
di estrema urgenza, risultanti da eventi imprevedibili, e gli appalti la cui esecuzione, per ragioni di
natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, può essere affidata unicamente ad
un determinato operatore economico.

La Commissione ritiene che le deroghe pertinenti possano essere applicate agli appalti non disciplinati dalle
direttive. Le amministrazioni aggiudicatrici possono pertanto aggiudicare tali appalti senza previa pubblicazione
di un avviso pubblicitario, a condizione di rispettare le condizioni enunciate nelle direttive per una
di tali deroghe.

2.2 Aggiudicazione dell'appalto
2.2.1 Principi

Nella sentenza Telaustria, la CGCE ha dichiarato che l'obbligo di trasparenza consiste nel garantire, in
favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l'apertura del mercato
alla concorrenza, nonché il controllo sull'imparzialità delle procedure di aggiudicazione. In pratica, la
garanzia di una procedura equa e imparziale costituisce il corollario necessario dell'obbligo di garantire una
pubblicità trasparente.

Deriva da quanto precede che un appalto deve essere aggiudicato nel rispetto delle disposizioni e dei
principi del trattato CE, al fine di garantire condizioni di concorrenza eque all'insieme degli operatori
economici interessati da tale appalto. In pratica, tale obiettivo può essere raggiunto nel miglior modo
tramite:

- Una descrizione non discriminatoria dell'oggetto dell'appalto

La descrizione delle caratteristiche richieste di un prodotto o di un servizio non deve fare riferimento a
una fabbricazione o a una provenienza determinata, né a procedimenti particolari, né deve riferirsi a un
marchio commerciale, a un brevetto, a un'origine o a una produzione determinati, a meno che una
preferenza di tale natura sia giustificata dall'oggetto dell'appalto e sia accompagnata dalla menzione «o
equivalente». In ogni caso è preferibile utilizzare descrizioni più generali per quanto riguarda l'esecuzione
o le funzioni.

- L'uguaglianza di accesso per gli operatori economici di tutti gli Stati membri

Le amministrazioni aggiudicatrici non devono prevedere alcuna condizione che comporti una discriminazione
diretta o indiretta nei confronti dei potenziali offerenti di altri Stati membri, come l'obbligo,
per un'impresa interessata all'appalto, di essere stabilita sul territorio dello stesso Stato membro o
della stessa regione dell'amministrazione aggiudicatrice.

- Il reciproco riconoscimento dei diplomi, dei certificati e degli altri attestati di qualifiche formali

Se i candidati o gli offerenti sono tenuti a presentare certificati, diplomi o altri tipi di attestati scritti, i
documenti provenienti da altri Stati membri che offrono un livello equivalente di garanzia devono
essere accettati conformemente al principio del reciproco riconoscimento di diplomi, certificati e altri
attestati di qualifiche formali.

- Termini adeguati

I termini stabiliti per presentare una manifestazione d'interesse o un'offerta devono essere sufficienti per
consentire alle imprese di altri Stati membri di procedere a una valutazione pertinente e di elaborare la
loro offerta.

- Un approccio trasparente e oggettivo

Tutti i partecipanti devono poter conoscere in anticipo le regole applicabili ed avere la certezza che tali
regole saranno applicate nello stesso modo a tutti gli operatori.

2.2.2 Limitazione del numero di candidati invitati a presentare un'offerta

Le amministrazioni aggiudicatrici hanno la facoltà di limitare il numero di candidati a un livello adeguato,
a condizione di farlo in modo trasparente e non discriminatorio. Possono ad esempio applicare criteri
oggettivi, come l'esperienza dei candidati nel settore in questione, le dimensioni e l'infrastruttura delle loro
attività, la loro capacità tecnica e professionale o altri fattori. Possono anche optare per una estrazione a
sorte, sia come unico meccanismo di selezione, sia in combinazione con altri criteri. In ogni caso, il
numero dei candidati iscritti sull'elenco ristretto deve rispondere alla necessità di garantire una sufficiente
concorrenza.

Le amministrazioni aggiudicatrici possono inoltre prevedere di applicare sistemi di qualificazione, vale a
dire la redazione di un elenco di operatori qualificati mediante una procedura trasparente e aperta
oggetto di adeguata pubblicità. Successivamente, quando si tratterà di aggiudicare i singoli appalti che rientrano
nel campo di applicazione del sistema, l'amministrazione aggiudicatrice potrà selezionare dall'elenco
degli operatori qualificati, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare
un'offerta (ad esempio estraendo a rotazione dall'elenco).

2.2.3 Decisione di aggiudicazione dell'appalto

È importante che la decisione definitiva di aggiudicazione dell'appalto sia conforme alle regole procedurali
fissate all'inizio e che i principi di non discriminazione e di uguaglianza di trattamento siano pienamente
rispettati. Questo aspetto è particolarmente importante nel caso delle procedure che prevedono
una negoziazione con gli offerenti inseriti in un elenco ristretto. Le negoziazioni devono essere organizzate
in modo tale che tutti gli offerenti abbiano accesso allo stesso volume di informazioni e in modo da escludere
vantaggi ingiustificati per uno specifico offerente.

2.3 Tutela giurisdizionale
2.3.1 Principi

Nella sentenza Telaustria, la CGCE ha sottolineato l'importanza che riveste la possibilità di un controllo
dell'imparzialità della procedura. Senza un meccanismo di controllo adeguato, il rispetto delle norme
fondamentali di un'aggiudicazione equa e trasparente degli appalti non può essere effettivamente garantito.

2.3.2 Direttive sulle procedure di ricorso

Le direttive sulle procedure di ricorso coprono unicamente gli appalti che rientrano nel campo di applicazione
delle direttive «appalti pubblici». Ciò significa che nell'attuale contesto esse sono applicabili
unicamente agli appalti di servizi di cui all'allegato II B della direttiva 2004/18/CE e all'allegato XVII B della
direttiva 2004/17/CE il cui importo supera le soglie di applicazione di tali direttive. Per questi appalti le
procedure di ricorso devono essere conformi alle direttive sulle procedure di ricorso e alla giurisprudenza
rilevante. Tali principi restano invariati nella proposta di nuova direttiva sulle procedure di ricorso di
recente adozione.

2.3.3 Norme fondamentali derivanti dal diritto primario della Comunità

Nel caso degli appalti il cui importo è inferiore alle soglie di applicazione delle direttive «appalti pubblici»,
è opportuno tenere conto del fatto che, in virtù della giurisprudenza della CGCE (4), le persone hanno
diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva dei diritti di cui sono titolari in base all'ordinamento
giuridico comunitario. Il diritto a questa tutela costituisce uno dei principi generali del diritto risultante
dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri. In mancanza di disposizioni pertinenti del diritto
comunitario, spetta agli Stati membri creare le norme e le procedure necessarie a garantire una tutela giurisdizionale
effettiva.

Affinché sia rispettata l'esigenza di una tutela giurisdizionale effettiva, occorre che almeno le decisioni che
possono avere un effetto negativo sulla situazione di una persona che ha o ha avuto interesse ad
ottenere un appalto, come la decisione di eliminare un candidato o un offerente, siano oggetto di un
controllo destinato a stabilire eventuali violazioni delle norme fondamentali derivanti dal diritto primario
della Comunità. Per rendere possibile l'effettivo esercizio di questo diritto a un controllo, le amministrazioni
aggiudicatrici hanno l'obbligo di far conoscere i motivi delle decisioni suscettibili di appello, o nell'ambito
della stessa decisione, o su richiesta, dopo la comunicazione della decisione.

Conformemente alla giurisprudenza relativa alla tutela giurisdizionale, i mezzi di ricorso disponibili non
devono essere meno efficaci di quelli applicabili in azioni analoghe basate sul diritto interno (principio di
equivalenza) e non devono rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'ottenimento della
tutela giurisdizionale (principio di effettività).

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