Ho aderito volentieri all'invito dell'avvocato Carmelo Giurdanella di inserire, come prefazione, nel volume da lui curato, dedicato al commento del Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, la mia relazione introduttiva al Convegno, promosso dallo stesso avv. Giurdanella e svoltosi presso la sede del T.A.R. del Lazio il 26 maggio 2006, dedicato agli "Appalti e contratti pubblici nell'era digitale".

L'acume e la profondità di pensiero, l'accuratezza dell'esposizione, la completezza della trattazione, già dimostrati dall'avv. Giurdanella in quella occasione, si ritrovano in questo volume, al quale arriderà sicuramente il successo che merita.

Il codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ha costituito, negli ultimi mesi, il leitmotiv dell'attività di produzione normativa.

Esso ha avuto l'ambizione di dettare una disciplina che - in attuazione delle nuove disposizioni comunitarie ma pur sempre nel solco della nostra tradizione - fosse tale da dotare il Paese di uno strumento adeguato alle attuali esigenze: alla tutela della concorrenza, allo sviluppo del mercato, alla globalizzazione, cioé alla sfida del terzo millennio.

Per fare ciò occorreva una certa dose di coraggio e di fiducia.

Di coraggio, ossia del coraggio di cambiare, con l'invito a non percepire il futuro nel mondo globale come un incubo bensì come una opportunità.

Di fiducia, nel senso di dare credito all'amministrazione pubblica ed agli operatori privati, in particolare riconoscendo alla prima una sfera di discrezionalità - né più ampia né più ristretta di quella ammessa dalla normativa comunitaria -, superando il clima di prevenzione, se non di sospetto, che aveva ispirato precedenti normative, ma prevedendo - al contempo - il rafforzamento della vigilanza (con l'estensione dei poteri dell'Autorità), fermo restando, ovviamente, il principio che alla discrezionalità si accompagna necessariamente la responsabilità, e quanto più è estesa la prima tanto più deve essere incisiva e inderogabile l'altra.

La Commissione da me presieduta, istituita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri per la redazione dello schema di decreto delegato di cui all'art. 25 della L. n. 62/2005, ritenne di non accogliere la tesi - pur prospettata e da taluni sostenuta - di dare della delega una lettura minimale, limitandosi al recepimento delle due direttive e ad una attività di semplice coordinamento di esse con la legislazione vigente e di semplificazione meramente formale delle procedure di affidamento, e scelse, invece, la strada che comportava il compimento di un'opera più incisiva, di creazione di un organico corpus normativo, comprensivo di tutte le disposizioni in materia di appalti di lavori, servizi e forniture, dando vita a qualcosa di simile al Code de marchés publics, che da tempo esiste nell'ordinamento francese.

Occasione migliore non si poteva presentare per perseguire tale disegno: la scelta comunitaria di unificare le discipline in materia di appalti di lavori, di forniture e di servizi, oggetto di recepimento, che ha comportato anche il superamento delle disposizioni dettate in precedenti direttive, ha rappresentato il punto di riferimento più razionale.

Con la strada prescelta, indubbiamente più impervia, si è intrapresa un'opera di razionalizzazione e di semplificazione, mai tentata prima nel campo dei contratti pubblici, diretta a modernizzare ed a condurre ad unità una normativa, sia pure gloriosa, ma ormai obsoleta.

Questa opzione, alla fine, soprattutto grazie al parere del Consiglio di Stato (Sez. cons. atti normativi 6 febbraio 2006, n. 355), che ha dato delle espressioni "coordinamento" e "semplificazione" adoperate nella delega una lettura sostanziale, si è dimostrata vincente, tanto che si è giunti, alla emanazione del codice.

A questo punto può essere può essere opportuno un cenno alla nozione di "codificazione". E' vero che il modello illuministico della codificazione è scomparso, ma al concetto tradizionale se ne è sostituito uno nuovo, dettato dall'esigenza sempre più pressante di raccogliere organicamente le norme di settore, sì che si è ritornati, negli ultimi anni, al concetto di codificazione, anche se con un significato diverso. Nel senso, cioé, di accorpamento delle numerose leggi di settore (molte volte anche di origine comunitaria, come nel nostro caso), sì da conferire alla raccolta una portata sistematica, assicurando l'unità e la coerenza complessiva della disciplina.

Una codificazione di nuova generazione, quindi, che, in relazione allo strumento giuridico utilizzato (il decreto legislativo), presenta una potenzialità di riforma sostanziale della normativa primaria preesistente, a differenza dei testi unici, aventi natura sostanzialmente compilativa e privi di solito di portata innovativa della legislazione preesistente.

Ciò che caratterizza questo Convegno e vale a differenziarlo dai tanti altri che si stanno tenendo sul codice è l'aver posto l'accento sull'aspetto relativo alla valenza dell'informatica nei contratti pubblici.

Nel processo di razionalizzazione e di modernizzazione dell'amministrazione, che tende a trasformarsi da un'amministrazione prevalentemente di procedure ad un'amministrazione prevalentemente di risultati, alcuni obiettivi sono stati conseguiti: sul piano della semplificazione normativa e amministrativa, sul piano della trasparenza, sul piano dell'organizzazione e delle competenze, sul piano della introduzione di moduli privatistici o - meglio - di diritto comune, sul piano delle privatizzazioni, su quello della c.d. esternalizzazione (o outsoursing).

Tutto ciò, peraltro, comporta l'esigenza che l'amministrazione si adoperi nello sviluppo di una nuova cultura dell'amministrare, che sia in grado di soddisfare le nuove richieste dei cittadini, superando l'inefficienza e l'eccessiva burocratizzazione dei servizi e organizzando in maniera più adatta e funzionale le proprie strutture.

Non senza considerare che le nuove forme di federalismo e di autonomia delle istituzioni locali, introdotte con la riforma del Titolo V della Costituzione, comportano che i processi decisionali nel settore degli appalti in un sistema come il nostro, che va sempre più configurandosi come un sistema di multilevel governance, richiedono metodologie nuove di governo della "complessità". Non sono più sufficienti meccanismi giuridici, pur perfezionati, ma occorrono metodologie che, sin dalla fase di programmazione, attraverso moduli organizzativi, procedure e sistemi informativi, consentano la partecipazione e la collaborazione effettiva di tutti i soggetti competenti e che nel contempo garantiscano decisioni rapide e possibilmente non controverse (almeno per quanto riguarda la competenza ad adottarle).

In questo quadro si inserisce l'adozione delle nuove tecnologie nella pubblica amministrazione.

Nel rapporto dialettico tra società politica e società civile, ossia tra governanti e governati, nel processo democratico va assumendo rilevanza sempre maggiore il dialogo tra cittadini e istituzioni, che si attua, oggi, attraverso le nuove tecnologie della comunicazione e dell'informazione.

Quando si parla di e-government ci si riferisce sia all'erogazione on line di servizi da parte della pubblica amministrazione ai cittadini che al rafforzamento dei meccanismi di partecipazione democratica, facilitando l'interazione tra cittadini e pubblica amministrazione, attraverso un modello che privilegia l'accesso ai servizi da parte dei cittadini nei tempi e con le modalità che essi stessi prescelgono.

Trattasi, in sostanza, di un processo di trasformazione delle relazioni interne ed esterne della pubblica amministrazione che, attraverso l'utilizzo delle nuove tecnologie, punta a ottimizzare l'erogazione dei servizi, ad incrementare la partecipazione di cittadini e imprese, a migliorare la capacità di governo della stessa pubblica amministrazione, con ricadute positive sul piano dell'efficienza, della qualità e della tempestività dei servizi, dei minori costi di essi, della trasparenza, della competitività e così via.

Le nuove tecnologie possono quindi migliorare l'efficienza della pubblica amministrazione con vari obiettivi: accrescere l'efficienza operativa interna delle amministrazioni; offrire ai cittadini e alle imprese servizi integrati e non più frammentati secondo le competenze dei singoli enti; garantire a tutti l'accesso alle informazioni e ai servizi erogati dalle amministrazioni.

Sicuramente rilevante, per il perseguimento di tali obiettivi, è stata, nella precedente legislatura, la previsione del Ministro senza portafoglio per l'Innovazione e le Tecnologie, cui è stata attribuita la funzione di indirizzo, coordinamento e impulso nei confronti di tutte le amministrazioni allo scopo di definire progetti specifici, piani di azione e programmi che, attraverso l'uso delle tecnologie dell'informazione, offrano servizi migliori, più efficaci ed efficienti ai cittadini e alle imprese e comportino un generale miglioramento delle condizioni economiche, sociali e culturali del paese, compiti, questi, attribuiti, nell'attuale Governo, al Ministro - unico - delle Riforme e innovazione nella pubblica amministrazione.

Inoltre, particolarmente importante è stata l'emanazione del "Codice dell'amministrazione digitale" (D. Lgs. 7 marzo 2005, n. 82, modificato e integrato con il D. Lgs. 4 aprile 2006, n. 159). Trattasi di un testo che affronta per la prima volta in modo organico e completo il tema dell'utilizzo delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione nelle pubbliche amministrazioni, nonché della disciplina dei principi giuridici fondamentali applicabili al documento informatico e alla firma digitale.

La sostanza del nuovo testo legislativo è che occorre portare a compimento una vera e propria rivoluzione nei rapporti tra pubbliche amministrazioni e cittadini e imprese: questi ultimi non possono più essere considerati come soggetti amministrati, prevalentemente gravati da obblighi e divieti. Essi vanno considerati innanzitutto come utenti di servizi, che debbono essere forniti al migliore livello possibile di quantità e qualità; da ciò deriva che le pubbliche amministrazioni debbono porsi innanzitutto come soggetti erogatori di servizi, proponendosi l'obiettivo della massima soddisfazione dell'utente (la c.d. customer satisfaction), da ottenersi attraverso la migliore e più economica organizzazione dei "fattori di produzione" dei servizi stessi.

Questa concezione - moderna, dinamica e in linea con i principi costituzionali - trova - trova nell'uso delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione lo strumento, ormai ineludibile, di attuazione.

Tornando al codice dei contratti pubblici, deve rilevarsi che esso comporta una significativa evoluzione rispetto al passato: il vincolo derivante dal recepimento delle direttive europee, combinato con la necessaria osservanza delle pronunce della Corte di giustizia, ha consentito - anzi ha imposto - al legislatore delegato di prefigurare un modello di amministrazione dotata della tecnicità necessaria per attuare una propria "politica" degli appalti e capace di motivare le scelte dei metodi di gara o dei criteri di aggiudicazione in relazione alle diverse peculiarità delle situazioni di fatto. Ciò trova rispondenza in due dei criteri espressamente fissati nella legge di delega. Il primo è quello della semplificazione, intesa in senso sostanziale, che costituisce un ulteriore incentivo a ridurre i vincoli per le stazioni appaltanti, permettendo loro di utilizzare al meglio le potenzialità del mercato.

L'altro criterio è quello della flessibilità degli strumenti giuridici, menzionata espressamente, insieme al contenimento dei tempi, nei criteri della delega (art. 25, comma 1, lett. b). La flessibilità è garantita nel codice con l'aumento del numero e della tipologia delle procedure di aggiudicazione, realizzato attraverso la previsione - accanto alle classiche procedure allargate e ristrette e a quelle negoziate - di strumenti organizzativi e negoziali come l'accordo quadro (inizialmente previsto per i soli settori speciali ed ora esteso anche ai settori tradizionali), il dialogo competitivo (che consente uno scambio di informazioni tra l'amministrazione aggiudicatrice e i candidati ammessi alla procedura d'appalto, allo scopo di delineare una o più soluzioni ottimali: in base a tali soluzioni i candidati presentano le offerte), il sistema dinamico di acquisizione, le aste elettroniche e le centrali di committenza. E' chiaro, peraltro, che la possibilità che viene riconosciuta all'Amministrazione di rivolgersi al mercato con una maggiore flessibilità e libertà di azione va bilanciata dalla necessità che l'attività amministrativa si svolga sempre nel pieno rispetto dei princìpi di parità di trattamento, di trasparenza, di non discriminazione, di economicità, di concorrenza - opportunamente equilibrati -, che devono comunque costituire la guida al fine di garantire il corretto funzionamento del mercato stesso.

In questa linea, l'opera di codificazione si ispira all'esigenza di modernizzare la normativa e le procedure applicate, in modo da consentire il più largo impiego delle nuove tecnologie dell'informazione e delle telecomunicazioni anche nel settore degli appalti pubblici e da creare un vero e proprio mercato elettronico di livello europeo.

A ciò si aggiunge, nella richiamata ottica di modernizzazione, l'introduzione del ricorso generalizzato agli strumenti telematici nelle pubblicazioni, nelle comunicazioni e nella presentazione delle offerte. Più in generale, il Codice fa proprio il sistema di "e-procurement", così come configurato nelle direttive comunitarie. Vengono recepite, infatti, in modo pressoché identico, le disposizioni concernenti la disciplina sostanziale e procedurale relative alle aste elettroniche e ai sistemi dinamici di acquisizione ed alle centrali di committenza.

E' pertanto immaginabile che l'impiego su larga scala delle nuove tecnologie nel settore degli appalti porterà maggiore efficienza all'azione amministrativa e maggiore efficacia alla commessa pubblica, consentendo, in un clima di trasparenza e di economicità delle procedure, la più ampia partecipazione e competizione in sede di gara.


Pasquale de Lise

Presidente del TAR Lazio

Già presidente della Commissione sul Codice dei Contratti Pubblici