09/05/2006

Sono di competenza del Giudice Ordinario

Le controversie sulla tenuta dell'albo nazionale dei promotori finanziari

Il Tar del Lazio, con sentenza depositata lo scorso 2 maggio, ha stabilito che le opposizioni (ai sensi della legge 689 del 1981) contro le sanzioni irrogate dalla Consob ai promotori finanziari non rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di vigilanza sul mercato mobiliare (introdotta dalla legge 205 del 2000).

E dunque, il ricorso contro la cancellazione dall’Albo unico nazionale dei promotori finanziari appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, tanto se concerne la funzione di tenuta dell’Albo (l’accertamento della permanenza dei requisiti per l’iscrizione) quanto quella disciplinare (la scelta della sanzione disciplinare), perchè in entrambi i casi la Consob non esercita discrezionalità amministrativa.

. . . . . .

Tar Lazio, Roma, sezione I

Sentenza 2 maggio 2006 numero 3055

(presidente de Lise, estensore Martino)

(...)

Fatto e Diritto

1. Il ricorrente espone di essere stato cancellato dall’Albo unico dei promotori finanziari sul duplice presupposto dell’omesso versamento del contributo annuo e della perdita dei requisiti per essere iscritto all’Albo, così come previsto dall’art. 13, lett. c) ed e) del Regolamento Consob n. 5388/91.

Deduce:
1) Errore nei presupposti, difetto assoluto di istruttoria e travisamento dei fatti in quanto egli ha adempiuto nei termini alla richiesta della Commissione regionale per la Puglia di versamento del contributo e di invio dell’autocertificazione relativa alla permanenza dei requisiti per l’iscrizione all’Albo. Ad ogni buon conto, nessuna istruttoria è stata compiuta dalla Consob;
2) Violazione dell’art. 13, comma 1, lett. c) ed e) del Regolamento n. 5388/91. Violazione dell’art. 5 della l.n. 1/91 perché l’art. 5 in epigrafe non prescrive alcun automatismo tra il mancato invio della documentazione attestante la permanenza dei requisiti e la cancellazione dall’Albo. Inoltre, egli ha regolarmente pagato il contributo dovuto;
3) In via subordinata violazione degli artt. 16 e 17 del Regolamento n. 5388/91 in quanto le norme in epigrafe non contemplano, tra le sanzioni disciplinari, la cancellazione dell’Albo. Peraltro, nessun procedimento disciplinare è stato mai avviato nei confronti del ricorrente.

Si è costituita, per resistere, l’Amministrazione intimata. Con ordinanza n. 1067 del 1996 è stata accordata la tutela cautelare. Il ricorso è stato trattenuto per la decisione alla pubblica udienza del 8 marzo 2006.

2. Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

La controversia all’esame del Collegio concerne l’accertamento della permanenza dei requisiti per l’iscrizione all’Albo unico dei promotori finanziari istituito ai sensi dell’art. 5, comma 5, della l. 2.1.1991, n. 1, ed è quindi devoluta, non venendo in rilievo l’esercizio di attività amministrativa discrezionale, all’Autorità giudiziaria ordinaria.

A non diversa conclusione deve giungersi anche nell’ipotesi, nella fattispecie prospettata in via subordinata, secondo cui il provvedimento impugnato sia stato adottato non già nell’esercizio della funzione di tenuta dell’Albo, bensì di quella disciplinare. La giurisdizione in subiecta materia, infatti, secondo l’orientamento formulato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, da cui questo Collegio non ha motivo di discostarsi, appartiene pur essa al giudice ordinario, sia sulla base delle norme applicabili ratione temporis alla fattispecie (contenute nella cit. l. n. 1/91), sia di quelle successive, recate dal d.lgs. n. 415/96 e quindi dal d.lgs. n. 58/1998, con cui è stato approvato il testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (ex multis: Cass. Civ. SS.UU., 11 luglio 2001 n. 9383; Cass. Civ. SS.UU. 15 aprile 2003 n. 5994; Cass. Civ. SS.UU. 11 febbraio 2003 n. 1992).

In particolare, l’art. 196, co. 3, del D.Lgs. 58/1998 prevede che alle sanzioni irrogabili ai promotori finanziari si applicano le disposizioni contenute nella L. 689/1981, ad eccezione dell’art. 16.

Il rinvio alla L. 689/1981 comporta l’applicazione anche della normativa processuale da essa dettata e contenuta negli artt. 22 e 23, i quali prevedono che il giudizio di opposizione avverso l’atto che applica la sanzione si propone davanti al giudice ordinario e non davanti al giudice amministrativo.

Tale conclusione, sostiene il supremo giudice della giurisdizione, poggia, innanzitutto, sul tenore letterale del terzo comma, che concerne genericamente le sanzioni previste dall’articolo e non le sole sanzioni pecuniarie, ed è confermata dalla considerazione sistematica che la scelta tra le quattro sanzioni comminate dall’art. 196 del d.lgs. n. 58/1998 è effettuata dalla Consob in “base alla gravità della violazione e tenuto conto dell’eventuale recidiva”, sicché il contenuto del provvedimento sanzionatorio è correlato esclusivamente all’entità dell’illecito ascritto al promotore finanziario, sotto il profilo oggettivo ed anche soggettivo (recidiva).

In altri termini, la scelta della sanzione, secondo la espressa previsione normativa, non tiene conto di interessi pubblici diversi, come l’interesse generale del mercato, e non è perciò espressione di discrezionalità amministrativa. Il criterio legale che detta scelta deve seguire è soltanto la commisurazione della sanzione all’entità della violazione, conformemente al contenuto tipico di ogni potere punitivo, sia di tipo penale che di carattere amministrativo.

L’orientamento della Corte regolatrice è stato pienamente condiviso dal Consiglio di Stato, il quale ha altresì precisato che l’applicazione della l. 689 del 1981 a tutte la sanzioni che la Consob può infliggere ai promotori finanziari – e con essa delle norme che attribuiscono al giudice ordinario la tutela giurisdizionale nei confronti di tutti i provvedimenti sanzionatori, non solo a carattere pecuniario – era già implicitamente disposta dall’art. 45 d.lgs. 23 luglio 1996, n. 415, ed altrettanto avveniva con riferimento alla l. n. 1 del 1991 (Cons. St., VI, 7 agosto 2002, n. 4148).

In particolare, l’art. 5, comma 9, della cit. l. n. 1/91, disponeva espressamente l' “inapplicabilità” dell'art. 16 (e dell'art. 26) della legge n. 689/81, e quindi, implicitamente, sanciva l'applicabilità delle altre disposizioni della stessa legge alle sanzioni comminate ai promotori finanziari (cfr. Cass., SS.UU, n. 9383/2001 cit.).

Per completezza, va soggiunto che nemmeno può ritenersi che tra le controversie in materia di vigilanza sul mercato mobiliare, devolute dall’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998, come riformulato dall’art. 7 della l. n. 205/2000, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, siano ricomprese anche quelle relative alle opposizioni avverso le sanzioni irrogate dalla CONSOB ai promotori finanziari (cfr. Cass. Civ., SS. UU., 22 luglio 2004 n. 13703). In proposito, è stato in particolare rilevato che l’art. 196 del d.lgs. n. 58/1998 - e le norme precedenti di analogo tenore, contenute nel d.lgs. 415/96 e nella l. n. 1/91 - rivestono carattere di specialità rispetto alla disposizione contenuta nell’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998, che delinea, in via generale, i rapporti tra la giurisdizione del giudice ordinario e del giudice amministrativo. Le novità contenute nell’art. 7 della l.n. 205/2000, che ha sostituito il testo originario dell’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998, non giustificano l’abbandono di tale orientamento, trattandosi di modifiche apportate al fine di eliminare il dubbio che l’intero settore delle attività relative al mercato mobiliare fosse stato ricompreso nella nozione di servizio pubblico e, come tale, devoluto alla giurisdizione del giudice amministrativo.

Per tutto quanto appena argomentato, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

3. Sussistono giuste ragioni, attesa la peculiarità della fattispecie, per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.     

PQM

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez. I^, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in premessa, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

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