La Circolare del Ministro Buttiglione

Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento delle Politiche Comunitarie

Circolare 15 novembre 2001

"Divieto di rinegoziazione delle offerte nelle pubbliche gare dopo l’aggiudicazione"

1. Con parere motivato, reso il 23 marzo 1998 all’indirizzo della Repubblica italiana, ai sensi dell’art. 169 del Trattato CE, la Commissione CE ha sottoposto a censura il comportamento di un’amministrazione pubblica che, all’esito di una licitazione privata, ha proceduto, dopo il ricevimento delle offerte, a rinegoziarne i contenuti relativi a termini e prezzi con l’impresa risultata aggiudicataria (procedura d’infrazione n. 95/4646).

2. Con circolare del 23 febbraio 2000, in adesione all’orientamento espresso dalla Commissione europea, questo Dipartimento ha affermato che in sede di gare d’appalto disciplinate da procedure aperte o ristrette non puo’ darsi luogo a forme di rinegoziazione delle offerte pervenute. A sostegno dell’assunto si e’ osservato che ad una rinegoziazione di tal fatta ostano, per un verso, la lesione dei principi in materia di par condicio tra i concorrenti e di trasparenza dell’azione amministrativa e, per altro verso, la contrarieta’ ai principi comunitari di una procedura che si sostanzia nella trasformazione del procedimento di evidenza pubblica in una scelta negoziata non preceduta dalla pubblicazione del bando e non confortata dalle ricorrenze dei presupposti contemplati dalle direttive europee ai fini del ricorso alla trattativa privata.

3. L’acquisizione di notizie relative alla persistente ricorrenza della prassi di richiedere, da parte delle amministrazioni

aggiudicatrici, la disponibilita’ dell’aggiudicatario a concedere un ulteriore sconto sul prezzo di aggiudicazione, ha indotto a sottoporre la questione, di rilevante attualita’, al vaglio consultivo del Consiglio di Stato.

4. Con parere reso dall’adunanza della Commissione speciale il 12 ottobre 2001, l’organo consultivo ha confermato l’indirizzo

espresso dal Dipartimento con la succitata circolare.

5. Segnatamente il Consiglio ha osservato che:

a) la rinegoziazione dell’offerta, in un tomo temporale successivo all’aggiudicazione, puo’ indurre l’impresa aggiudicataria

a recuperare l’ulteriore sconto sul prezzo incidendo negativamente sulla qualita’ del servizio o del prodotto fornito e ponendosi in contrasto con la ratio della disciplina legislativa in materia di controllo del fenomeno delle offerte basse in misura anomala;

b) lo stesso meccanismo proprio delle procedure c.d. ad evidenza pubblica e’ fisiologicamente diretto all’individuazione del miglior contraente possibile, ossia di colui che ha formulato l’offerta marginalmente piu’ congrua, oltre la quale l’impresa potrebbe non avere piu’ interesse ad effettuare il servizio o la fornitura richiesti;

c) una eventuale rinegoziazione si pone in contrasto con la procedura originariamente individuata e sulla cui base sono state

specificamente formulate le offerte, ponendosi in contrasto con i limiti posti dal legislatore europeo al fine di delimitare la possibilita’ di ricorso alla procedura negoziata.

Tutto cio’ premesso, nel ribadire il contenuto della circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le politiche comunitarie del 23 febbraio 2000, si rappresenta che il divieto di rinegoziare le offerte nelle gare pubbliche deve intendersi esteso anche alla fase successiva all’aggiudicazione, in quanto la possibilita’ di rinegoziazione tra la stazione appaltante e l’impresa aggiudicataria, modificando la base d’asta, finisce, seppure indirettamente, con l’introdurre elementi oggettivi di distorsione della concorrenza, in violazione dei principi comunitari in materia.

Si invitano, pertanto, le amministrazioni interessate ad uniformare la loro condotta ai principi espressi nella citata circolare e confortati dall’avallo del Consiglio di Stato.

Si segnala che la persistenza di condotte di segno opposto rischia di esporre lo Stato italiano all’attivazione di procedure comunitarie di infrazione ed alle conseguenti pronunce di condanna.

Roma, 15 novembre 2001

Il Ministro Buttiglione

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Allegato

Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri (23 febbraio 2000)

A – Divieto di rinegoziazione delle offerte nelle pubbliche gare.

1) Con parere motivato indirizzato alla Repubblica italiana ai sensi dell’art. 169 del Trattato CE il 23 marzo 1998, procedura d’infrazione 95/4646, la Commissione CE ha sottoposto a vaglio critico il comportamento di un’amministrazione pubblica italiana che, nel corso di una procedura ristretta, licitazione privata, ha proceduto, dopo il ricevimento delle offerte, a rinegoziarne i contenuti relativi a termini e prezzi con l’impresa risulta aggiudicataria.

2) Deve essere condiviso l’orientamento negativo cosi’ espresso dalla Commissione CE; invita, quindi, le amministrazioni pubbliche e gli altri soggetti aggiudicatori destinatari della disciplina in materia di appalti pubblici di lavori (dir. 93/37/CEE), forniture (dir. 93/36/CEE), servizi (dir. 92/50/CEE) e "settori esclusi" (dir. 93/38/CEE) a non dare corso, in sede di gare d’appalto disciplinate da procedure aperte o ristrette, a forme di sostanziale rinegoziazione delle offerte pervenute.

3) Ostano, infatti, a un tale comportamento:

a) il fatto che, rinegoziando l’offerta in sede di gara, si viene, in effetti, a trasformare una procedura aperta o ristretta in una nagoziata, neppure preceduta a tal fine, dalla pubblicazione di un bando e in difetto, dunque, dei presupposti previsti dalle citate direttive comunitarie per procedere in tal senso e, comunque, con ingiustificato contrasto con il modulo procedurale concretamente prescelto e sulla cui base sono state specificamente formulate le offerte;

b) il fatto che, consentendo ad un unico offerente di migliorare la propria offerta, si viene a determinare una

ingiustificata lesione dei principi della par condicio tra i concorrenti e della trasparenza dell’azione amministrativa.

4) L’illegittimita’, sul piano comunitario, del comportamento in esame si collega, poi, anche alla dichiarazione comune

Consiglio-Commissione pubblicata in Gazzetta Ufficiale delle Comunita’ europee L 210/ del 21 luglio 1989, con la quale si esclude che, nel corso di procedure aperte o ristrette, le amministrazioni aggiudicatrici possano negoziare con i partecipanti alle gare di appalto elementi fondamentali del contratto suscettibili di avere un’influenza sulla concorrenza e, in particolare, sui prezzi.

5) Si ricorda, infine, che i soggetti aggiudicatori possono soltanto inviare i concorrenti a integrare o chiarire la

certificazione e i documenti presentati in relazione all’assenza di cause di esclusione alla iscrizione nei pertinenti registri professionali, oppure alla prova del possesso delle necessarie capacita’ economico-finanziarie e tecniche.

B – Gare sub-comunitarie per la fornitura di veicoli.

1) La Commissione europea ha anche avviato, nei confronti della Repubblica italiana, una procedura di infrazione ai sensi dell’art. 169 del Trattato CE (nota 24 luglio 1988, n. SG(98)D/6312), in quanto talune amministrazioni locali hanno pubblicato avvisi di gara per la fornitura di autocarri, per importi sub-comunitari, richiedendo automezzi di marca e modello predeterminati ed escludendo la possibilita’ di fornire modelli equivalenti di differente marca.

In particolare la Commissione europea ha osservato che gli articoli 30 e seguenti del Trattato sanciscono il principio della

libera circolazione delle merci all’interno del territorio comunitario, a norma del quale e’ fatto divieto di qualsiasi

restrizione quantitativa all’importazione o misura di effetto equivalente nel commercio tra Stati membri.

Ebbene, la richiesta che siano forniti solo autoveicoli di una marca e un modello particolare, escludendo la possibilita’ di

fornirne altri di caratteristiche equivalenti, corrisponde, per la Commissione, ad un diniego assoluto di accesso al mercato di prodotti di marche differenti; cio’ che costituisce adozione di una misura suscettibile di ostacolare, in violazione del predetto art. 30, gli scambi comunitari e la libera circolazione delle merci.

2) Deve essere condiviso l’orientamento critico come sopra espresso dalla Commissione CE.

Fermo, quindi, quanto previsto, per le gare che si collocano al di sopra della soglia comunitaria, del testo unico 24 luglio 1992, n. 358, si invitano, per le gare di importo sub-comunitario riguardanti le forniture di veicoli, tutte le amministrazioni aggiudicatrici a non richiedere la esclusiva fornitura di veicoli di marca e modello predefinito, ma solo di veicoli aventi caratteristiche tecniche predeterminate.

In analogia, peraltro, con quanto previsto, in attuazione della disciplina comunitaria in materia di pubbliche forniture, dall’art. 8, comma 6, del decreto legislativo n. 358/1992, le amministrazioni interessate potranno, ove ricorrano i presupposti ivi previsti, fare riferimento anche a una marca o modello predefinito; in tal caso, peraltro, nel bando deve espressamente ammettersi anche la presentazione di modelli di altre marche aventi caratteristiche tecniche equivalenti.

(G.U. 10 Gennaio 2002 n. 8)

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