Legittima la dichiarazione ex art. 38 del codice appalti resa in rappresentanza

Il procuratore speciale può dichiarare per tutti l’inesistenza di cause d’esclusione dalle gare di appalto

Ad avviso delle recenti massime giurisprudenziali, come la sentenza  n. 1894/2013 del Consiglio di Stato, l’obbligo della dichiarazione ex art. 38 codice contratti pubblici può ritenersi assolto dal legale rappresentante dell’impresa, con la specifica indicazione degli altri soggetti in carica, muniti di rappresentanza, immuni dai c.d. «pregiudizi penali»(Cons. St., sez. V, 15 ottobre 2010, n. 7524; Id. 27 gennaio 2009, n. 521, ord.).

A tal fine però:

  • la legge di gara non deve ostare all’applicazione di questi principi;

  • la dichiarazione deve essere completa di tutti gli elementi richiesti dall’art. 38;

  • la dichiarazione deve indicare tutti i soggetti contemplati nell’art. 38;

  • la procura speciale deve contemplare lo specifico potere di firma.

Di seguito vi proponiamo alcune recenti massime sul tema

la mancata sottoscrizione delle dichiarazioni di cui all’art. 38 da parte di entrambi gli amministratori della società partecipante alla gara pubblica non integra alcun vizio ove la dichiarazione sia stata resa da uno dei legali rappresentanti della società aventi poteri di amministrazione con firma disgiunta ed è idonea ad impegnare la società, considerato che l’obbligo per l’impresa partecipante ad una gara pubblica di rendere le prescritte dichiarazioni può essere legittimamente assolto dal suo rappresentante legale anche avuto riguardo ai terzi, inclusi altri amministratori muniti di poteri di rappresentanza (Cons. St., sez. V, 27 maggio 2011, n. 3200; Consiglio Stato , sez. V, 19 novembre 2009 , n. 7244 );

 “l’art. 38, comma 1, lett. c), codice appalti, va interpretato nel senso che esige la dichiarazione anche con riferimento a tutti tali soggetti, ma non nel senso di escludere la possibilità di rendere dichiarazione a mezzo rappresentante, in deroga al principio generale che le dichiarazioni di scienza possono essere rese a mezzo di rappresentante.” (Consiglio di Stato n. 3590/2012 del 20/06/2012).

“l’obbligo di dichiarare l’assenza dei c.d. “pregiudizi penali” può ritenersi assolto dal legale rappresentante dell’impresa anche avuto riguardo ai terzi (direttori tecnici o altri soggetti comunque muniti di poteri di rappresentanza anche se cessati dalla caricanel triennio antecedente), tanto nel presupposto che anche in questo caso operino le previsioni di responsabilità penale ed il potere di verifica da parte della stazione appaltante” (cfr. da ultimo Cons. St., sez. V, 7 ottobre 2009, n. 6114; Cons. giust. amm., 11 aprile 2008, n. 312);

l’obbligo di dichiarare l’assenza dei “pregiudizi penali” è da considerarsi assolto dal legale rappresentante dell’impresa anche riguardo ai terzi, compresi i soggetti cessati dalla carica (Consiglio di Stato, sez. III, 05/04/2013, n. 1894Cons. St. Sez. V, 15.10.2010 e giurisprudenza ivi citata), specie quando la legge di gara – come nel caso in esame – non richieda la dichiarazione individuale di detti soggetti. Si è ritenuta irrilevante l’apposizione alla dichiarazione della precisazione “per quanto a propria conoscenza”, in quanto discende direttamente dal dato normativo, contenuto nell’art. 47, comma 2 del D.P.R.28.12.2000, n. 445, a cui rimanda l’art. 38, la regola per cui “la dichiarazione resa nell’interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza”. Essa non può quindi considerarsi alla stregua di una esclusione di responsabilità del dichiarante, che nel rendere la dichiarazione si assume le conseguenze ad essa riconnesse, ma di un semplice richiamo al dato normativo (così Consiglio di Stato, sez. V, 20 giugno 2011, n. 3686).


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