Esame Avvocato 2015: una possibile soluzione dell’atto di civile

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Ecco una possibile e veloce soluzione alla traccia dell’atto di privato (Qui il testo) proposta dalla nostra redazione. Per i riferimenti normativi clicca qui.

Vi ricordiamo che durante gli esami non è consentito l’uso di apparecchi elettronici e quindi non è possibile collegarsi ad internet. Le nostre soluzioni potranno essere visualizzate al termine delle prove. La redazione degli articoli con i riferimenti normativi e le soluzioni è finalizzata all’esercitazione e rientra nell’attività scientifica della rivista.

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TRIBUNALE DI MILANO

COMPARSA DI COSTITUZIONE E RISPOSTA

Per

Banca Alfa Agenzia Generale di Milano, , con sede legale in Milano, alla via _________, ed elettivamente domiciliata alla Via ___________, presso e nello studio dell’Avv. Caio, c.f. ______ pec ________ fax ___________, che la rappresenta e l’assiste giusto mandato in calce del presente atto

Contro

il sig Tizio , nato a _________, il________, C. F.________, residente in Bologna, alla via __________, n._____, rappresentato e difeso dall’Avv.____________del foro di____________

FATTO

Con decreto ingiuntivo n. ______ il Tribunale di Milano, in data __________, ingiungeva a Tizio, in persona del suo legale rappresentante, di pagare, nel termine di 40 giorni dalla notifica del decreto, in favore della Banca Alfa Agenzia Generale di Milano, la somma di € 60000 a titolo di capitale e gli interessi moratori al tasso convenzionalmente stabilito, quale garante della Società Beta, in relazione al rapporto di apertura di credito regolato in conto corrente n__________.

Con atto di citazione ritualmente notificato in data _________, Tizio proponeva opposizione al suddetto decreto ingiuntivo, adducendo:

– la nullità del decreto ingiuntivo, in quanto emesso da un giudice privo di competenza territoriale;

– la natura di fideiussione del contratto di garanzia stipulato in favore di Alfa, con conseguente non spettanza degli interessi ultralegali in concreto applicati, in quanto non oggetto di pattuizione scritta tra Banca Alfa e Società Beta;

– la nullità della pattuizione degli interessi, in quanto la sommatoria del tasso di quelli corrispettivi con il tasso di quelli moratori conduce al superamento della soglia dell’usura

Alla luce di quanto esposto in punto di fatto, è intenzione della Banca Alfa, costituirsi nel presente giudizio, al fine di contestare tutto quanto ex adverso dedotto ed eccepito con conseguente rigetto delle avverse domande ed accoglimento delle domande proposte nel presente atto per le seguenti ragioni di

DIRITTO

In via preliminare, si ritiene di doversi opporre alla valutazione relativa alla competenza territoriale effettuata dall’opponente, e di dovere sostenere la competenza del Tribunale di Milano per la causa della quale si discute.

Stante la regola dettata dall’art 20 cpc, per le cause relative ad obbligazioni è competente il giudice del luogo in cui è sorta l’obbligazione dedotta in giudizio o deve eseguirsi l’obbligazione. Leggendo tale norma in combinato disposto con l’art 1182 c.c., laddove si prevede che <<l’obbligazione avente per oggetto una somma di danaro deve essere adempiuta al domicilio che il creditore ha al tempo della scadenza>> si deve ritenere che l’obbligazione vada adempiuta al domicilio del creditore Banca Alfa, con sede legale a Milano, e di conseguenza la competenza debba radicarsi presso il Tribunale di Milano, quale luogo designato ex art 20 cpc.

Nel merito, in relazione alla questione, proposta dall’opponente, della non spettanza degli interessi ultralegali in concreto applicati perché non oggetto di pattuizione scritta tra Banca Alfa e Società Beta, si ritiene di dover insistere nel senso della natura di contratto autonomo di garanzia stipulato da Tizio.

Secondo l’insegnamento di Cass. Civ. 22233/2014, l’inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni” vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, e pertanto si deve insistere nel senso che tale contratto debba essere qualificato come del tutto autonomo rispetto al contratto principale stipulato tra Banca Alfa e Società Beta.

E invero Cass. Civ. 5044/2009 ha affermato che il garante non può opporre al creditore la nullità di un patto relativo al rapporto fondamentale. L’unica eccezione prevista è data dalla contrarietà a norme imperative o illiceità della causa del patto suddetto o, ancora dall’eventualità in cui tale patto intenda assicurare il risultato vietato dall’ordinamento.

Non essendo in discorso, nel caso di specie, nessuna delle predette eccezioni, si ritiene che debba essere contrastata l’eccezione proposta da Tizio, sul rilievo che il contratto autonomo di garanzia è il contratto in base al quale una parte si obbliga, a titolo di garanzia, ad eseguire immediatamente (“a prima richiesta”) la prestazione del debitore, indipendentemente dall’esistenza, dalla validità e/o efficacia del rapporto di base, e senza potere sollevare eccezioni di sorta, salvo la sola exceptio doli.

Ciò che contraddistingue, quindi, il contratto autonomo di garanzia è l’assoluta mancanza di accessorietà rispetto al rapporto principale, a differenza di quanto accade con la fideiussione, che è rapporto accessorio rispetto all’obbligazione principale.

In relazione, infine, alla nullità della pattuizione degli interessi, sostenuta dall’opponente sulla base del superamento della soglia di usura causato dalla sommatoria del tasso di quelli corrispettivi e moratori, è opportuno osservare l’orientamento giurisprudenziale seguito, tra gli altri, recentemente da Tribunale di Cremona, ordinanza 30/10/2014 secondo cui gli interessi corrispettivi e gli interessi di mora non vadano sommati, in quanto essi hanno funzioni diverse. Secondo questo indirizzo, i corrispettivi hanno funzione risarcitoria ed eventuale, al contrario di quelli moratori, che concretizzano la stessa remunerazione del rapporto finanziario e hanno natura sostitutiva rispetto ai corrispettivi.

Pertanto non si può procedere alla somma dei due distinti interessi, che hanno natura e funzioni diverse. Ne discende che il superamento del tasso soglia per l’usura avanzato da Tizio debba ritenersi inconsistente.

Tanto esposto, il convenuto Banca Alfa Agenzia Generale di Milano, ut supra elettivamente domiciliato, rappresentato e difeso, confida nell’accoglimento delle seguenti

CONCLUSIONI

Voglia l’Ill.mo Tribunale adito, disattesa ogni contraria istanza ed eccezione:

1) In via preliminare, accertare la competenza del Tribunale di Milano,

2) Confermare, ai sensi dell’art. 648 c.p.c., la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo n….  emesso dal Tribunale di Milano in data _____ , non essendo l’opposizione fondata su prova scritta e/o di pronta soluzione;

3) Nel merito, rigettare l’opposizione proposta nella domanda attorea, in quanto infondata in fatto e diritto, e per l’effetto confermare il decreto ingiuntivo opposto;

In via istruttoria:

  1. si offrono in comunicazione i seguenti documenti:
  • atto di citazione ritualmente notificato in data___________
  • contratto di garanzia sottoscritto da Tizio

Con riserva di ulteriori eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio ex art. 1802 c.p.c., nuove argomentazioni, precisazioni e modificazioni ai sensi dell’art. 183 c.p.c. ed ulteriori deduzioni istruttorie ai sensi dell’art. 184 c.p.c.

Luogo e data

Firma

 

PROCURA

Il sottoscritto TIZIO, nato a ___, il ___, nella qualità di legale rappresentante della Società ___, con sede in ___, via ___, (P.IVA ___)

delega l’Avv.___, del Foro di ___, a rappresentarlo e difenderlo nel presente giudizio e in ogni successiva fase e grado, compresa la fase esecutiva, conferendo allo stesso ogni più ampia delega e procura consentita dalla legge, quale, a titolo esemplificativo e non esaustivo, conciliare, transigere, quietanzare, incassare somme, chiamare in causa terzi, spiegare domande riconvenzionali, nominare sostituti in udienza ed indicare domiciliatari,

ELEGGE DOMICILIO

presso lo studio dello stesso avvocato in ___, via ___,

DICHIARA

inoltre di aver ricevute tutte le informazioni previste dagli artt. 7 e 13 del D.Lgv. 30 giugno 2003, n. 196 e presta il proprio consenso al trattamento dei dati personali per l’espletamento del mandato conferito.

Luogo e data

 


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