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Arbitrato nei contratti pubblici: nuova determina dell’Anac

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E’ stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 300 del 28 dicembre 2015 la determina n. 13 del 10 dicembre dell’Anac recante Aggiornamento della determina n. 6 del 18 dicembre 2013 recante indicazioni interpretative concernenti le modifiche apportate alla disciplina dell’arbitrato nei contratti pubblici dalla legge 6 novembre 2012, n. 190, recante disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalita’ nella pubblica amministrazione.

Il provvedimento si è reso necessario a seguito della legge 6 novembre 2012, n. 190 (c.d. legge anticorruzione) che ha apportato delle modifiche alla disciplina dell’arbitrato, come prevista dagli artt. 241-243 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

L’Autorità nel provvedimento chiarisce alcuni dubbi in merito ai seguenti profili:

1. problematiche di diritto transitorio in relazione all’applicazione dei divieti dettati dal comma 18 dell’art. 1 della legge n. 190 del 2012 (entrata in vigore il 28/11/2012) che esclude determinate categorie professionali dal novero dei soggetti ai quali puo’ essere affidato l’incarico di arbitro;

2. problematiche di diritto transitorio in relazione alla autorizzazione preventiva e motivata da parte dell’organo di governo della PA prevista dal comma 19, che sostituisce il comma 1 dell’art. 241 del Codice, anche in relazione alla sanzione di nullita’ della clausola ivi prevista;

3. rapporto tra la nuova disciplina dettata dal Codice e l’art. 810 c.p.c.;

4. individuazione dei soggetti ai quali puo’ essere affidato l’incarico di arbitro della p.a. alla luce del generico rinvio al Codice, contenuto all’art. 1, comma 21, della legge n. 190/2012.

In merito al punto 1, l’Autorità chiarisce che  il divieto introdotto al comma 18 dell’art. 1, della l. 190/2012, non comprende le categorie degli avvocati dello Stato e dei magistrati a riposo, cio’ in quanto, attesa l’espressa dizione della norma, la medesima deve correttamente essere riferita solo ai magistrati (ordinari, amministrativi, militari e contabili), agli avvocati e procuratori dello Stato ed ai componenti delle commissioni tributarie in servizio. Quanto ai profili di diritto intertemporale dell’applicazione del citato comma 18, si rileva come il suddetto divieto non abbia efficacia retroattiva con riguardo agli incarichi relativi a procedimenti arbitrali in corso od a collegi arbitrali gia’ costituiti alla data del 28 novembre 2012.

Riguardo il punto 2, l’autorità rileva che in assenza di previa autorizzazione dell’organo di governo (non prevista dalla normativa previgente), si ha la sopravvenuta inefficacia delle clausole compromissorie contenute nei bandi di gara antecedenti all’entrata in vigore della norma, con salvezza dei soli arbitrati gia’ conferiti o autorizzati prima di detta data (art. 1, comma 25), laddove per arbitrato conferito deve intendersi quello in cui l’ente abbia operato la designazione (con conseguente accettazione) dell’arbitro; per arbitrato autorizzato deve, invece, intendersi l’arbitrato per il quale, prima dell’entrata in vigore della legge n. 190/2012, sia intervenuto il consenso dell’ente di appartenenza dell’arbitro, se del caso da parte dell’organo di autogoverno.

Per quanto concerne il rapporto tra la novella normativa in esame e l’art. 810 c.p.c., di cui al punto 3, applicabile anche agli arbitrati nel settore dei contratti pubblici, per quanto non disciplinato dal Codice, si rileva la perdurante applicabilita’ della norma de qua, implicitamente affermata, laddove il testo della norma  precisa che la “nomina effettuata dal Presidente del Tribunale” – la quale ha com’e’ noto natura di provvedimento di volontaria giurisdizione sostitutiva di attivita’ manchevole delle parti – sia, appunto, equiparabile al “conferimento ad opera delle parti”.

Con riguardo, infine, al rinvio al Codice contenuto nel medesimo comma 23 dell’ art. 1, punto 4, (per il caso di impossibilita’ di individuare un dirigente pubblico cui affidare l’incarico di arbitro), l’Anac ritiene che la genericita’ di detto rinvio comporti la riferibilita’ al complesso delle disposizioni del Codice ivi comprese quelle relative alle modalita’ di nomina degli arbitri di cui all’art. 241; la stessa genericita’ porta ad escludere, per contro, l’idoneita’ del richiamo al Codice ad attribuire alla Camera Arbitrale il (nuovo) potere di nomina dell’arbitro della p.a.

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