L’impresa non partecipante alla gara può impugnare il bando?

Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 5862 del 30 dicembre 2015 ha chiarito  che l’azione di annullamento davanti al giudice amministrativo è soggetta – sulla falsariga del processo civile – a tre condizioni fondamentali (titolo, interesse ad agire, legittimazione attiva/passiva), che devono sussistere al momento della proposizione della domanda e permanere fino al momento della decisione finale.

La legittimazione al ricorso non è configurabile allorquando ricorrano le seguenti condizioni:

I) soprattutto in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto e affidamenti di servizi, il tema della legittimazione al ricorso (o titolo) è declinato nel senso che essa deve essere correlata alla circostanza che l’instaurazione del giudizio non solo sia proposta da chi è legittimato al ricorso, ma anche che non appaia finalizzata a tutelare interessi emulativi, di mero fatto, pretese impossibili o contra ius;

II) l’impresa che non partecipa alla gara non può contestare la relativa procedura e l’aggiudicazione in favore di ditte terze;

III) a tale regola generale va fatta eccezione, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi e cioè quando: si contesti in radice l’indizione della gara; all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto; si impugnino direttamente le clausole del bando deducendo che le stesse siano immediatamente escludenti.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

N. 05862/2015REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1683 del 2015, proposto dalla società Uole (Unione Operai Lavoratori Edili) Societa’ Cooperativa a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Pierluigi Piselli, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giuseppe Mercalli, n.13;

contro

La Regione Calabria, non costituitasi nel secondo grado del giudizio;

nei confronti di

Impresa Edile F.Lli Cava di Cava Giovanni Srl, Comune di Cellara, Impresa di Costruzioni “Guastalegname Nazzareno, Impresa Poggio Verde di Crotone, Impresa Socoim, Impresa di Costruzioni di Berna Francesco, Impresa Costa Costruzioni Srl, Impresa Scigliano Habitat Srl, Impresa Nigro Costruzioni Srl, Impresa Donadio Giorgio Domenico, Impresa Edil Loria San Giovanni in Fiore, Impresa Iris Costruzioni Srl, Impala Srl di Corigliano Calabro, Impresa Costruzioni Alfredo Perciaccante Sas e C. di Gb Perciaccante, Calabria Lavori Sas di Montalto Aldo e C., Impresa De Paoli Costruzioni Srl, Impresa Nocera Giuseppe, Impresa Andrea Lo Gullo, Tilden Srl, Impresa di Costruzioni Gangemi Raffaele, Impresa Fidia Srl, Impresa Costroli Sas, Impresa Costruzioni Erre G. Srl, Lapietra Srl, Cedes Srl, Perri Santo Impresa Costruzioni, Impresa di Costruzioni Arteg Srl, Impresa Finanziaria Industriale F.Lli Dodaro e C., Impresa Individuale Gallo Oerminio, Impresa Caparelli Impianti Srl, Impresa Costruzioni La Ruffa e Longo Srl, Casabella Soc. Coop. Edilizia di Abitazione, Cooperativa Novacasa, Abit Coop Calabria, Le Tre Province, Cooperativa Scintilla, Soc. Coop. G. di Vittorio Arl, Soc. Coop. Edilizia Arl Valentina, Coop. Edilizia La Regionale Arl, Soc. Coop. Edilzia il Parco, Coop. Edilizia Esperanza, Elettra Coop. Edilizia di Cosenza, Società Cooperativa Marinella, Rinascita Società Cooperativa Edilizia Arl, Comune di Crotone, Aterp Cosenza, Comune di Terranova Da Sibari, Comune di Francavilla Marittima, Comune di Campana, Comune di Parenti, Comune di Montalto Uffugo, Comune di Santo Stefano di Rogliano, Comune di Vibo Valentia, Comune di Melissa, Comune di Cortale, Comune di Serra Pedace, Comune di Cellara, Comune di Altilia, Comune di Oriolo, Comune di Guardia Piemontese, Comune di Bisignano, Comune di Belsito, Comune di Longobardi, Comunte di Parenti, Comune di Taverna, Comune di Caulonia, Comune di Grimaldi, Comune di Careri, Comune di Magisano, Comune di Careri, Comune di Magisano, Comune di Laureana di Borrello, Comune di Bocchigliero, Comune di Mammola, Comune di Aiello Calabro, Comune di Lattarico, Comune di Sellia, Comune di Spadola, Unical (Università della Calabria), Universita degli Studi Magna Grecia, non costituiti nel secondo grado del giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 1850 del 2015, proposto dalla Regione Calabria, in persona del presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Spataro, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Lilli in Roma, via di Val Fiorita, n.90;

contro

Società Uole (Unione Operai Lavoratori Edili) Cooperativa a r.l., non costituita;

nei confronti di

Impresa Edile F.Lli Cava di Cava Giovanni Srl;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Calabria – Catanzaro – Sezione II, n. 1100 del 10 luglio 2014.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Vista la memoria difensiva depositata in data 9 novembre 2015 dalla Società Uole (Unione Operai Lavoratori Edili) Cooperativa a r.l. nel ricorso nrg. 1683/2015;
Vista l’istanza di rinvio dell’udienza pubblica depositata in data 9 dicembre 2015 dalla Società Uole (Unione Operai Lavoratori Edili) Cooperativa a r.l. nel ricorso nrg. 1683/2015;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2015 il consigliere Vito Poli e uditi per le parti l’avvocato Piselli (che ha dichiarato di ritenere superata l’istanza di rinvio dell’udienza pubblica) e l’avvocato Lilli, su delega dell’avvocato Spataro;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito:
a) dal decreto dirigenziale della regione Calabria – n. 17095 in data 29 novembre 2010 – recante l’annullamento in autotutela del bando di concorso per la realizzazione di alloggi di edilizia residenziale sociale, mediante erogazione di appositi finanziamenti ex lege regionale n. 36 del 2008, approvato con determinazione dirigenziale n. 22874 del 31 dicembre 2008;
b) dal decreto dirigenziale della regione Calabria – n. 18606 del 22 dicembre 2010 – recante l’approvazione di un nuovo bando di concorso per la realizzazione di alloggi di edilizia residenziale sociale.
2. Avverso i su richiamati provvedimenti ha proposto ricorso al T.a.r. per la Calabria la società Uole (Unione Operai Lavoratori Edili) Cooperativa a r.l. (in prosieguo ditta Uole) – a suo tempo inserita in posizione utile nella graduatoria relativa al primo bando di concorso – proponendo sia una domanda di annullamento dei provvedimenti lesivi, che quella di risarcimento dei danni subiti in conseguenza dell’esercizio del potere di autotutela.
Questi i motivi a sostegno del ricorso:
a) con il primo mezzo (pagine 8 – 20), è stata dedotta la violazione degli artt. 21 quinquies e 21 nonies l. n. 241 del 1990, della l.r. n. 36 del 2008, degli artt. 4 e 5 del d.lgs. n. 123 del 1998, dell’art. 97 Cost., nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, dei presupposti e per irrazionalità manifesta, illogicità, difetto di motivazione; in sintesi è stata criticata la violazione di tutte le norme e dei principi che presiedono all’esercizio del potere di autotutela da parte dell’amministrazione;
b) con il secondo complesso mezzo (pagine 20 – 28), sono state censurate, sotto plurimi profili, alcune clausole del nuovo bando emanato dall’Amministrazione.
3. L’impugnata sentenza – T.a.r. per la Calabria – Catanzaro – Sezione II, n. 1100 del 10 luglio 2014.-:
a) ha respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso, secondo cui sarebbe mancata la notificazione ad almeno uno dei soggetti collocato nella originaria graduatoria, ma non destinatari, per incapienza, dei finanziamenti regionali (tale capo non è stato impugnato);
b) ha accolto l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado, nella parte in cui è stato proposto contro il secondo bando di concorso del 2010 da parte di una impresa che non ha chiesto di partecipare alla relativa procedura;
c) ha rilevato la congruità della motivazione posta a base del provvedimento di autotutela – sub specie di annullamento d’ufficio – circa la sussistenza del vizio riscontrabile nella violazione dei principi fondamentali richiamati dall’art. 1, l.r. n. 36 del 2008 (nell’ambito della programmazione degli interventi di edilizia residenziale sociale), nonché della pedissequa erroneità del criterio di selezione delle domande fatto proprio dal primo bando (c.d. procedura a sportello, caratterizzata da un metodo di selezione delle domande meramente cronologico), e della conseguente «illogica ed irrazionale disomogeneità territoriale nella distribuzione delle risorse, con forte sperequazione territoriale nell’allocazione delle stesse» (cfr. § 2.1. della sentenza, anche tale capo non è stato impugnato);
d) ha ritenuto tuttavia sussistente la lesione dell’affidamento del privato, anche sotto il decisivo presupposto che non si potrebbe ravvisare automaticamente l’interesse pubblico all’esercizio del potere di autotutela allorché, come nel caso di specie, non sia illegittimo ex se l’esborso del denaro pubblico, ma solo il provvedimento da cui deriva tale esborso;
e) in applicazione dell’art. 34, co. 3, c.p.a., ha escluso la possibilità di pronunciare l’annullamento degli atti, limitandosi ad accertare l’illegittimità del provvedimento di auto annullamento;
f) riconosciuta la sussistenza di tutti gli elementi dell’illecito, ha condannato l’amministrazione al risarcimento del solo danno derivante dai costi sopportati dalla cooperativa per l’avvio dei lavori (per un ammontare di euro 80.438, 40 oltre accessori);
g) ha compensato integralmente fra le parti le spese di lite, stante la parziale reciproca soccombenza e la complessità della vicenda contenziosa.
4. Avverso la su menzionata sentenza ha interposto rituale appello – allibrato al n.r.g. 1683 del 2015 – la ditta Uole che:
a) con il primo motivo (pagine 12 – 21 del gravame), ha contestato il parziale accoglimento della domanda risarcitoria, lamentando l’erroneità dei criteri di liquidazione del danno in concreto utilizzati dal T.a.r.;
b) con il secondo motivo (pagine 21 – 29 del gravame), ha criticato la statuizione di inammissibilità della domanda di annullamento rivolta contro il secondo bando, riproponendo le censure non esaminate;
c) con il terzo motivo, infine (pagina 29 del gravame), ha censurato il capo della sentenza che ha compensato le spese di lite.
4.1. Non si è costituita la Regione Calabria.
5. Anche la Regione Calabria ha interposto rituale appello – allibrato al n.r.g. 1850 del 2015 – affidato ai seguenti quattro autonomi motivi:
a) con il primo mezzo (pagine 21 – 23 del gravame), ha reiterato l’eccezione di improcedibilità dell’intero ricorso di primo grado per non avere la ditta Uole impugnato le graduatorie definitive di cui alla seconda procedura selettiva;
b) con il secondo mezzo (pagine 23 – 35 del gravame), ha contestato la erronea applicazione, da parte del T.a.r., delle norme e dei principi che disciplinano il potere di autotutela dell’Amministrazione;
c) con il terzo mezzo (pagine 35 – 44 del gravame), ha dedotto che nel caso di specie non poteva ritenersi leso l’affidamento della ditta Uole;
d) con il quarto mezzo (pagine 44 – 48 del gravame), ha eccepito l’insussistenza del presupposto soggettivo della colpa dell’Amministrazione ai fini della condanna al risarcimento del danno.
5.1. Non si è costituita la ditta Uole.
5.2. Con motivata ordinanza cautelare di questa Sezione – n. 1623 del 16 aprile 2015:
a) è stata sospesa l’esecutività della sentenza impugnata dalla regione Calabria;
b) è stata fissata per la trattazione del merito l’udienza pubblica del 10 dicembre 2015, mandando alla Segreteria perché a tale udienza venisse chiamato anche l’appello proposto dalla ditta Uole.
6. All’udienza pubblica del 10 dicembre 2015 le cause sono state trattenute in decisione.
7. L’appello della regione Calabria Provincia è fondato e deve essere accolto, mentre quello della ditta Uole deve essere respinto.
7.1. Preliminarmente il Collegio:
a) riunisce i due appelli, proposti avverso la medesima sentenza, ex art. 96, co.1, c.p.a.;
b) respinge la richiesta di rinvio dell’udienza pubblica – formulata dalla ditta Uole nel presupposto che non le sarebbe stata comunicata l’ordinanza cautelare n. 1623 del 2015 e che conseguentemente avrebbe appreso solo ‘per caso’ della fissazione dell’udienza pubblica del 10 dicembre per la trattazione congiunta di entrambi gli appelli – in quanto:
I) il difensore della società risulta aver ricevuto rituale avviso della fissazione dell’udienza pubblica del 10 dicembre per la trattazione del ricorso nrg. 1683/2015 (in relazione al quale ha presentato memoria difensiva);
II) correttamente la Segreteria non ha inviato, ex art. 136 c.p.a., alcuna comunicazione (dell’ordinanza cautelare e della fissazione dell’udienza pubblica) in relazione al ricorso allibrato al nrg. 1850/2015, perché la ditta Uole non si è costituita in tale causa;
c) prende atto che all’esito dei gravami proposti è riemerso l’intero thema decidendum del giudizio di primo grado, sicché per ragioni di comodità espositiva può prendere in esame direttamente il ricorso di primo grado proposto dalla ditta Uole nei limiti meglio precisati in prosieguo.
8. Scendendo all’esame del merito del ricorso di primo grado, il Collegio osserva che:
a) la ditta Uole non ha interposto appello avverso i capi e i punti della sentenza che, da un lato, hanno qualificato il provvedimento impugnato come manifestazione del potere di annullamento d’ufficio e che, dall’altro, hanno assodato la sussistenza delle criticità e dei vizi di legittimità evidenziati nel medesimo provvedimento, sostanziando, in parte qua, l’interesse pubblico all’autotutela;
b) non ha riproposto, ai sensi dell’art. 101, co. 2, c.p.a., tutte le doglianze non esaminate dal T.a.r.;
c) conseguentemente rimane da esaminare quella parte del primo motivo del ricorso di primo grado che ha evidenziato l’asserita lesione dell’affidamento del privato e l’insussistenza della lesione dell’interesse pubblico alla corretta gestione dell’erario pubblico.
8.1. Il collegio ritiene che l’appello della Regione Calabria vada accolto (poiché non sussistono i vizi rilevati dalla sentenza impugnata), mentre l’appello della originaria ricorrente va respinto.
Infatti, come ha puntualmente dedotto la Regione Calabria, la tesi sviluppata dalla ditta Uole e posta a sostegno, in parte qua, dell’impugnata sentenza risulta infondata, alla stregua delle seguenti considerazioni in fatto e diritto, nonché dei principi elaborati dalla giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. fra le tante Cons. Stato, Sez. V, n. 4929 del 2014; Sez. V, n. 6196 del 2013; Sez. V, n. 5772 del 2012, cui si rinvia ai sensi degli artt. 74 e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.).
Invero:
a) la sola presenza dei gravi vizi del procedimento riscontrati ex post dall’amministrazione e, come sopra ricordato, rimasti ormai incontestati da parte ricorrente (e comunque ictu oculi evincibili dall’accurata istruttoria posta in essere dall’Amministrazione), giustificavano, infatti, l’esercizio del potere di autotutela;
b) l’interesse pubblico alla revoca dell’illegittimo finanziamento prevale sull’eventuale affidamento ingenerato nel beneficiario soprattutto quando, considerando le modalità palesemente illegittime attraverso le quali quest’ultimo si è visto assegnare il beneficio economico, è da escludere che si possa essere ingenerato un qualsiasi legittimo affidamento; in ogni caso, dal combinato disposto degli artt. 13 e 16 del bando del 2008, emerge che un consolidamento effettivo della posizione giuridica dei partecipanti alla procedura selettiva si sarebbe potuto configurare solo se l’Amministrazione avesse emanato i decreti di concessione dei contributi; diversamente, nel caso di specie, si è avuto il mero inserimento delle imprese concorrenti nella graduatoria in posizione utile, unitamente alla comunicazione di tale inserimento accompagnata dalla richiesta di depositare la documentazione tecnica ed amministrativa necessaria per consentire l’ulteriore corso del procedimento ed accertare, fra l’altro, la sussistenza dei requisiti soggettivi di ordine generale di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici (cfr. le note inviate dalla regione alla ditta Uole nn. 191 e 192 del 20 gennaio 2010, relative ai due lotti di interesse di quest’ultima, per un importo complessivo di circa 5 milioni di euro);
c) l’annullamento in autotutela dell’illegittima ammissione al finanziamento – peraltro – ha natura sostanzialmente doverosa sotto il profilo delle responsabilità e della legittima gestione delle risorse pubbliche: non rileva nella specie, infatti, solo la validazione della spesa da parte dell’Amministrazione, ma anche la necessità stessa di ripristinare la legalità violata che ha originato una indebita (anche potenziale) erogazione di benefici economici comunque a danno delle finanze pubbliche.
8.2. Va respinto anche il secondo motivo del ricorso di primo grado, che deve essere dichiarato inammissibile in conformità ai principi elaborati dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato e dalla Corte di giustizia UE, specie in materia di contenzioso su procedure competitive (cfr. da ultimo Ad. plen. n. 9 del 2014, n. 4 del 2011 e n. 1 del 2003; Corte giust. UE, Sez. X, 4 luglio 2013, C-100/12 Fastweb; Sez. III, 20 settembre 2010, C-314/09 Stadt Graz; 28 gennaio 2010, n. 406/08 Uniplex; Sez. VI, 12 febbraio 2004, C-230/02, Grossman; 19 giugno 2003, C-249/01 Hackermuller; successivamente Cons. Stato, Sez. V, n. 2256 del 2015).
Va rilevato in questa sede che l’azione di annullamento davanti al giudice amministrativo è soggetta – sulla falsariga del processo civile – a tre condizioni fondamentali (titolo, interesse ad agire, legittimazione attiva/passiva), che devono sussistere al momento della proposizione della domanda e permanere fino al momento della decisione finale; la legittimazione al ricorso non è configurabile allorquando ricorrano le seguenti condizioni:
I) soprattutto in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto e affidamenti di servizi, il tema della legittimazione al ricorso (o titolo) è declinato nel senso che essa deve essere correlata alla circostanza che l’instaurazione del giudizio non solo sia proposta da chi è legittimato al ricorso, ma anche che non appaia finalizzata a tutelare interessi emulativi, di mero fatto, pretese impossibili o contra ius;
II) l’impresa che non partecipa alla gara non può contestare la relativa procedura e l’aggiudicazione in favore di ditte terze;
III) a tale regola generale va fatta eccezione, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi e cioè quando: si contesti in radice l’indizione della gara; all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto; si impugnino direttamente le clausole del bando deducendo che le stesse siano immediatamente escludenti.
Nel caso di specie, è pacifico che la ditta Uole non ha presentato istanza di partecipazione alla seconda gara e non ha introdotto censure avverso clausole che si possano definire escludenti in senso proprio.
E’ parimenti escluso, alla stregua di consolidati principi giurisprudenziali (cfr. fra le tante Cons. Stato, Sez. V, n. 5463 del 2015; Sez. V, n. 5463 del 2014), che possa configurarsi un rapporto di presupposizione caducante fra annullamento del primo bando e approvazione del secondo.
8.3. Il rigetto delle domande di annullamento articolate in primo grado (e l’assodata legittimità dei provvedimenti impugnati), da un lato, conducono al rigetto della domanda risarcitoria proposta dalla ditta Uole per carenza del presupposto essenziale dell’ingiustizia della condotta e del danno ex art. 2043 c.c. (cfr. fra le tante Sez. V, n. 2807 del 2015), dall’altro, travolgono ogni possibile pretesa di refusione o compensazione delle spese di lite.
Del resto, nessuna responsabilità della Regione può essere ravvisata, anche perché – come rilevato a pp. 44 ss. del suo appello – nessuna sua rimproverabilità può essere ravvisata, avendo posto in essere iniziative volte al ripristino della legalità e alla legittima erogazione del denaro pubblico.
9. A tanto consegue l’accoglimento integrale dell’appello della regione Calabria, il rigetto integrale dell’appello proposto dalla ditta Uole e, in parziale riforma dell’impugnata sentenza, la integrale reiezione del ricorso di primo grado.
10. Le spese di entrambi i gradi di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo tenuto conto dei parametri stabiliti dal regolamento 10 marzo 2014, n. 55, e dall’art. 26, co. 1, c.p.a.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti, come in epigrafe proposti:
a) respinge l’appello (nrg. 1683/2015) della società Uole (Unione Operai Lavoratori Edili) Cooperativa a r.l., accoglie l’appello (nrg. 1850/2015) della regione Calabria e, per l’effetto, in parziale riforma dell’impugnata sentenza, respinge integralmente il ricorso di primo grado;
b) condanna la società Uole (Unione Operai Lavoratori Edili) Cooperativa a r.l., a pagare in favore della Regione Calabria le spese e gli onorari di entrambi i gradi di giudizio, che liquida in complessivi euro 8.000,00 (ottomila/00), oltre accessori di legge (I.V.A., C.P.A. e 15% a titolo di rimborso di spese generali);
c) dispone che il contributo unificato versato in relazione ad entrambi i gradi di giudizio dalla società Uole (Unione Operai Lavoratori Edili) Cooperativa a r.l., rimanga a carico di quest’ultima, mentre quello anticipato dalla Regione Calabria per il giudizio davanti al Consiglio di Stato sia rimborsato dalla medesima società.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Vito Poli, Consigliere, Estensore
Carlo Saltelli, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Nicola Gaviano, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/12/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)


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