Il Tar Palermo sulla soglia di anomalia dell’offerta e sul PassOE

Il  Tar Palermo con la sentenza n. 150 del 15 gennaio 2016 ha chiarito che  In assenza di puntuale e specifica disposizione del bando, per il calcolo della soglia di anomalia deve considerarsi tutta l’offerta, senza troncamenti, giacché “ogni arrotondamento costituisce una deviazione dalle regole matematiche da applicare in via automatica; ciò premesso, deve ritenersi che gli arrotondamenti siano consentiti solo se espressamente previsti dalle norme speciali della gara” (C.d.S., V, 12 novembre 2009, n. 7042).

Pertanto ad avviso dei giudici palermitani,  in assenza di alcuna previsione, negli atti di gara, dell’adozione di criteri particolari (quali l’arrotondamento od il troncamento) per l’individuazione della soglia di anomalia, deve prendersi in considerazione l’offerta così come formulata dal concorrente, sia perché, altrimenti, sarebbe indebitamente manipolata la volontà negoziale espressa dai partecipanti e potenzialmente falsato l’esito della procedura, sia perché il giudizio di anomalia risponde ad esigenze (eliminazione di offerte che appaiano, in base ad un confronto comparativo con la media delle altre, economicamente ed imprenditorialmente insostenibili) ed è retto da criteri (individuazione, normativamente indirizzata, di una soglia di valore al di sotto della quale si apre l’area della potenziale anomalia economica) diversi da quelli che presiedono alla selezione comparativa dei concorrenti in base al (mero) confronto algebrico fra le rispettive offerte.

In merito poi all’ammissione alla gara in caso di mancata consegna del PassOE  tra la documentazione amministrativa, il Tar Palermo precisa che a partire dal 1 luglio 2014 qualunque operatore economico che intenda partecipare ad una gara pubblica è tenuto (ai sensi dell’art. 6 bis, D. Lgs. 163/2006, cui ha dato applicazione la Deliberazione A.N.A.C. n. 111 del 20 dicembre 2012) a registrarsi ai servizi informatici dell’A.N.A.C. A seguito dell’accesso al sistema con le credenziali ricevute dall’Autorità, l’operatore economico deve inserire, volta per volta, il Codice Identificativo della Gara (il “C.I.G.”) cui intende partecipare per poter generare il relativo “PassOE”, strumento necessario alle stazioni appaltanti per procedere alla verifica, tramite interfaccia web, dei menzionati requisiti e che, dunque, deve essere incluso nella documentazione amministrativa prodotta dal concorrente in uno con la domanda di partecipazione.

Il Collegio ritiene quindi che l’elemento dirimente, ai fini della legittima ammissione alla gara, è proprio la data di effettuazione della registrazione presso i servizi informatici dell’A.N.A.C.: se, alla scadenza del termine di presentazione della domanda, la registrazione sia già stata perfezionata, il PassOE può essere prodotto pure in seguito (in particolare, in esito alla procedura del soccorso istruttorio), giacché il prerequisito fondamentale (appunto, la registrazione) è stato perfezionato e, dunque, ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma II bis, D. Lgs. 163/2006, il PassOE può essere qualificato come “dichiarazione”, in considerazione della sua natura di strumento necessario al seggio di gara per verificare il possesso, in capo al concorrente, dei requisiti di partecipazione e, come tale, funzionalmente analogo alle “dichiarazioni sostitutive attestanti il possesso dei requisiti” di cui al comma II dell’art. 38, cui rimanda il mentovato comma II bis.

In caso contrario, ossia di registrazione non completata prima della scadenza del termine per partecipare alla gara, non si ravvisano margini per procedere al soccorso istruttorio, perché non si tratta più di rendere ex novo, ovvero di integrare o regolarizzare ex post, una “dichiarazione”, ma, viceversa, di adempiere tardivamente ad un obbligo di legge (conforme T.A.R. Campania – Salerno, II, 23 marzo 2015, n. 663).

Si riporta di seguito il testo integrale della sentenza.

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N. 00150/2016 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA 

sul ricorso numero di registro generale 976 del 2015, proposto da Aurora S.r.l. e C.M.R. S.r.l., rappresentate e difese dagli avv.ti Fabio Francario ed Enrico Zampetti, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. in Palermo, via Butera n. 6;

contro 

Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, Istituto Comprensivo Scolastico “L. Sciascia” di Camporeale, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura dello Stato, presso i cui uffici distrettuali in Palermo, via A. De Gasperi n. 81, sono ope legis domiciliati;

nei confronti di 

G.F.C. S.r.l.s., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Ribaudo e Francesco Carità, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Palermo, via M. Stabile n. 241;

per l’annullamento 

del provvedimento n. prot. 0000503/C43 del 6.2.2015 dell’Istituto Comprensivo “Leonardo Sciascia” di Camporeale, comunicato con nota n. 00005041C43 del 6.2.2015, recante l’aggiudicazione definitiva dell’appalto di lavori per il miglioramento ed adeguamento alla sicurezza del plesso scolastico sito in Camporeale in favore della G.F.C. S.r.l.s., nonché di ogni suo atto preparatorio, presupposto, connesso e/o consequenziale, con particolare riferimento, per quanto d’interesse, ai verbali di gara successivi alla riapertura della procedura a seguito della revoca in autotutela dell’aggiudicazione provvisoria originariamente disposta in favore della ditta C.M.R. s.r.l., ivi compreso il verbale n. 4 recante l’aggiudicazione provvisoria alla ditta G.F.C. S.r.l.s., nonché della nota dell’istituto Comprensivo Leonardo Sciascia n. 0000120/C43 del 15/01/2015 recante la revoca in autotutela dell’aggiudicazione provvisoria originariamente disposta in favore della ditta C.M.R. srl e della nota del medesimo Istituto n. 0000976/C43 del 9.3.2015 con la quale viene riscontrato il preavviso del ricorso confermando l’operato della stazione appaltante;

nonchè per l’accertamento 

del diritto della ricorrente al conseguimento dell’aggiudicazione e del contratto della gara de qua, previa declaratoria d’inefficacia del contratto medio tempore eventualmente stipulato tra l’istituto Comprensivo “L. Sciascia” e la ditta aggiudicataria, ovvero, in subordine, del diritto della ricorrente al risarcimento del danno per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, dell’Istituto Comprensivo Scolastico “L. Sciascia” di Camporeale e di G.F.C. S.r.l.s.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2015 il dott. Luca Lamberti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso portato alla notifica in data 9 marzo 2015 e ritualmente depositato, le società ricorrenti (nella rispettiva qualità di conferitaria – Aurora S.r.l. – e conferente – C.M.R. S.r.l. – di ramo d’azienda operante nel settore edile) hanno impugnato l’aggiudicazione definitiva della gara bandita dal resistente Istituto scolastico in data 25 settembre 2014 per l’affidamento, con il criterio del prezzo più basso, dei lavori di “miglioramento ed adeguamento alla sicurezza” dell’edificio ospitante il plesso scolastico.
Nel ricorso si premette che il disciplinare di gara prevedeva (art. 3) che “la percentuale di ribasso sull’importo fissato a base d’asta potrà riportare sino ad un massimo di tre cifre decimali”, con eventuale arrotondamento all’unità superiore ove la quarta cifra decimale fosse pari o superiore a cinque.
Aggiudicata provvisoriamente, in data 14 novembre 2014, la gara alla società C.M.R., tuttavia, l’odierna contro-interessata G.F.C., la cui offerta, in esito all’operazione di arrotondamento alla terza cifra decimale, era pari alla soglia di anomalia, insorgeva, sostenendo che, ai fini del giudizio di anomalia, dovessero essere prese in considerazione tutte le cifre decimali indicate in offerta, non solo le prime tre.
La stazione appaltante accoglieva tale impostazione, revocava (in data 15 gennaio 2015) l’aggiudicazione provvisoria ed assegnava la gara (dapprima in via provvisoria in data 27 gennaio 2015, quindi in via definitiva in data 6 febbraio 2015) alla contro-interessata (mentre la C.M.R. si classificava seconda), la cui offerta, secondo il calcolo esteso anche oltre la terza cifra decimale, non risultava più anomala. Frattanto, la C.M.R., nell’ambito di una più complessa operazione societaria, aveva conferito il proprio ramo di azienda attivo nel settore edile ad Aurora con atto stipulato in data 22 dicembre 2014 e comunicato alla stazione appaltante in data 14 febbraio 2015.
Contro l’aggiudicazione definitiva si formulano plurime censure di violazione di legge.
In particolare, si sostiene: che non si potrebbe, nel silenzio della lex specialis, utilizzare, ai fini del giudizio di anomalia, un criterio matematico (considerazione di tutte le cifre decimali) diverso da quello espressamente previsto per l’assegnazione della gara (troncamento alla terza cifra decimale con eventuale arrotondamento), poiché anche il calcolo dell’anomalia sarebbe un’operazione aritmetica strumentale all’aggiudicazione della gara; che oltretutto, così operando, la stazione appaltante avrebbe altresì violato il disposto dell’art. 38, comma II bis, D. Lgs. 163/2006, nella parte in cui prescrive che “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”; che la contro-interessata non avrebbe prodotto le dichiarazioni relative al Protocollo di legalità ed il documento PassOE, entrambi richiesti dal bando a pena di esclusione.
L’Amministrazione si è costituita con atto di forma e produzioni documentali.
La contro-interessata si è costituita anche con memoria scritta e documenti.
In particolare, G.F.C. ha eccepito, in rito, l’inammissibilità del ricorso per mancata notifica al Comune di Camporeale, proprietario dell’edificio de quo, il difetto di legittimazione attiva della ricorrente Aurora, giacché la comunicazione alla stazione appaltante circa l’intervenuto conferimento a proprio favore del ramo d’azienda sarebbe stata perfezionata soltanto ad aggiudicazione già disposta, in asserito spregio del principio di invariabilità soggettiva del concorrente, nonché, specularmente, la carenza di interesse dell’altra ricorrente C.M.R., “poiché, avendo ceduto il ramo aziendale edile relativo ai lavori pubblici e privati, questa non potrebbe più stipulare il contratto ed eseguire i lavori”.
Nel merito, la contro-interessata ha sostenuto l’infondatezza del ricorso, poiché: a differenza di quanto previsto per il calcolo dell’offerta, per la verifica dell’anomalia il disciplinare non prevedeva il troncamento alla terza cifra decimale, per cui bene avrebbe fatto la stazione appaltante a considerare, a tali fini, l’offerta dei concorrenti senza alcun arrotondamento; non vi sarebbe stata alcuna violazione dell’art. 38 bis, comma II, D. Lgs. 163/2006, sia perché “l’invariabilità della media presuppone l’avvenuto svolgimento del sub-procedimento ai sensi dell’art. 46 del Codice, che nella specie non vi è stato”, sia, comunque, perché “nel caso di specie si tratta di un errore proprio nel calcolo” della soglia di anomalia, per cui, in definitiva, vi sarebbe stata una mera rettifica, non una modifica; la mancanza dei documenti ex adverso indicati costituirebbe una mera dimenticanza, in tesi non sanzionabile con l’espulsione e, peraltro, sanabile con la procedura del “soccorso istruttorio”.
In esito alla camera di consiglio del 2 aprile 2015, fissata per la delibazione dell’istanza cautelare, il Tribunale, con coeva ordinanza collegiale n. 851, ha così disposto: “Rilevato che non risulta, agli atti, che l’Amministrazione abbia attivato la procedura del cosiddetto “soccorso istruttorio” al fine di acquisire la documentazione a quanto consta mancante nell’offerta presentata dall’odierna contro-interessata (“Protocollo di legalità” e “Documento PassOE”, che l’Amministrazione riferisce presente solo per quanto attiene alla “impresa ausiliaria”);
Osservato, di converso, che non risulta neppure con la necessaria evidenza se e quando la società contro-interessata abbia sua sponte prodotto all’Amministrazione la predetta documentazione;
Ritenuto, pertanto, necessario, in ossequio ad un doveroso scrupolo istruttorio, disporre che l’Amministrazione fornisca documentati chiarimenti sul punto, mediante deposito presso la Segreteria di questo T.A.R. di n. 4 copie in formato cartaceo e n.1 copia in formato digitale della relazione e dell’acclusa documentazione entro il termine perentorio del 30 aprile 2015”.
In data 21 aprile 2015 l’Amministrazione scolastica ha depositato, in ossequio all’ordinanza collegiale, varia documentazione. In particolare, trattasi di:
1) richiesta alla contro-interessata di PassOE (da produrre entro 7 giorni) formalizzata dal R.U.P. a mezzo p.e.c. in data 18 novembre 2014;
2) risposta via p.e.c. della contro-interessata in data 20 novembre 2014 con allegato PassOE;
3) sintetica relazione del R.U.P., in cui è, fra l’altro, precisato che: “Il seggio di gara nella seduta del 28/10/2014 per la ditta G.F.C. ha rilevato la presenza del PassOE soltanto per la ditta ausiliaria e in data 18/11/2014 la stazione appaltante ne ha chiesto la regolarizzazione effettuata dalla Ditta in data 20/11/2014.
Nell’ambito della stessa seduta il seggio di gara ha rilevato la presenza del protocollo di legalità sottoscritto dall’impresa ausiliaria ma non ha rilevato l’assenza dello stesso sottoscritto dalla ditta G.F.C.. Pertanto la stazione appaltante non ha attivato per la ditta G.F.C. la procedura del soccorso istruttorio per la regolarizzazione del Protocollo di legalità”.
Alla successiva camera di consiglio del 21 maggio 2015, “alla luce della complessità in fatto e diritto della presente controversia, specie per quanto attiene all’ampiezza della possibilità riconosciuta al concorrente di integrazione ex post della documentazione da produrre in allegato all’offerta”, il Collegio, con ordinanza cautelare n. 679, ha ritenuto di “fissare direttamente l’udienza per la trattazione del merito, senza sospensione nelle more degli atti impugnati e con compensazione delle spese di lite della fase”.
In vista dell’udienza di trattazione sia la ricorrente sia la contro-interessata hanno depositato memorie scritte.
In esito all’udienza pubblica del 10 luglio 2015 il Collegio ha emanato nuova ordinanza istruttoria del seguente tenore: “Ritenuto opportuno, a fini di completezza istruttoria, tanto più doverosa in considerazione della novità della questione, acquisire contezza in ordine al momento di perfezionamento, da parte dell’impresa odierna contro-interessata G.F.C. S.r.l.s., della registrazione al sistema “AVCPASS” propedeutica al rilascio del “PassOE”, ai sensi della Deliberazione A.N.A.C. n. 111 del 20 dicembre 2012 e ss.mm.ii.;
Ritenuto, pertanto, opportuno chiedere in proposito all’A.N.A.C. i necessari, documentati chiarimenti, da far pervenire, in n. 4 copie cartacee e n. 1 copia in formato digitale, presso la Segreteria di questo Tribunale entro e non oltre il 30 settembre 2015, con conseguente fissazione dell’udienza per la trattazione nel merito del ricorso al 20 novembre 2015, ore di rito”.
L’A.N.A.C., in ottemperanza all’ordine istruttorio, ha fatto pervenire, in data 24 settembre 2015, breve nota in cui si precisa che la registrazione presso il sistema “AVCpass” da parte dell’odierna contro-interessata è avvenuta in data 13 novembre 2014 e, pertanto, “l’impresa è abilitata da tale data alla produzione e rilascio del PassOE”.
In vista dell’udienza di trattazione, quindi, la contro-interessata ha depositato il contratto di appalto stipulato con la stazione appaltante in data 5 ottobre 2015 e memoria difensiva in cui, fra l’altro, si sostiene che la mancanza del PassOE (e della previa registrazione al sistema informatico gestito dall’A.N.A.C.) non potrebbe comunque determinare l’esclusione dalla gara, giacché la stazione appaltante potrebbe verificare il possesso dei requisiti del singolo operatore, anche non previamente registrato presso la “Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici – B.D.N.C.P.”, mediante una ricerca manuale: in altre parole, si assume, ciò che conta non sarebbe la modalità con cui viene verificato il possesso dei requisiti, ma l’effettiva disponibilità degli stessi in capo al concorrente.
Pure la ricorrente ha versato in atti memoria scritta in cui ha nuovamente illustrato le proprie difese.
Alla pubblica udienza del 18 dicembre 2015, infine, il procuratore della contro-interessata, con il consenso delle altre parti, ha prodotto copia del certificato di ultimazione lavori, redatto dalla stazione appaltante in data 14 dicembre 2015.
Ultimata la discussione, il ricorso è stato trattenuto in decisione su conforme richiesta dei difensori, presenti come da verbale.

DIRITTO

Il ricorso è fondato nei limiti che seguono.
Il Collegio prende le mosse dalle eccezioni in rito svolte dalla contro-interessata.
Non ricorre, anzitutto, alcuna ipotesi di inammissibilità del ricorso, correttamente notificato, nel rispetto dell’art. 41, comma II, c.p.a., alla “pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato” (l’Istituto scolastico) ed al soggetto “beneficiario dell’atto illegittimo” (la G.F.C.).
Né può sostenersi la carenza di legittimazione attiva in capo ad Aurora: l’art. 51 del D. Lgs. 163/2006 si riferisce, infatti, pure alla “ammissione … alla stipulazione”, implicitamente consentendo il subentro di altro soggetto nella posizione procedimentale dell’originario concorrente anche ad aggiudicazione avvenuta (conforme, da ultimo, C.d.S., V, 3 agosto 2015, n. 3819). Nel caso di specie, peraltro, il conferimento di ramo d’azienda a favore di Aurora (cui è corrisposta l’acquisizione, da parte di C.M.R., di una partecipazione sociale in Aurora di importo pari al valore periziato del ramo d’azienda conferito) si è verificato in un momento (rogito notarile del 22 dicembre 2014) anteriore all’aggiudicazione (disposta in data 6 febbraio 2015), benché sia poi stato comunicato alla stazione appaltante in epoca successiva all’assegnazione definitiva della gara. Tale subentro, ai sensi della norma in commento, è, come noto, subordinato all’accertamento dei requisiti di ordine generale e speciale del subentrante e degli altri requisiti eventualmente previsti dalla lex specialis, nella specie non operato con riguardo ad Aurora (che pure risulta avere inviato alla stazione appaltante la necessaria documentazione), dal momento che già la società conferente non era risultata aggiudicataria.
Non può neppure fondatamente eccepirsi la carenza di interesse in capo a C.M.R.: il riferito atto di conferimento d’azienda (e di connessa acquisizione, da parte di C.M.R., della qualità di socio di Aurora) è, infatti, sottoposto alla condizione risolutiva dello “eventuale mancato riconoscimento dei requisiti tecnici … previsti dal D.P.R. 207/2010 per la qualificazione S.O.A. inerente le categorie già riconosciute come proprie della società C.M.R.”. Quest’ultima, pertanto, alla luce della notoria valenza retroattiva della condizione (idonea a travolgere funditus ed ex tunc l’efficacia dell’atto condizionato), conserva un indiretto ed eventuale, ma pur sempre giuridicamente apprezzabile, interesse ad impugnare l’aggiudicazione di una procedura in cui aveva concorso in proprio prima della stipula del (condizionato) atto di conferimento di azienda.
Quanto al merito, non ha pregio la censura, svolta dalle ricorrenti, circa il metodo seguito per il calcolo dell’anomalia.
Il Collegio, sul punto, rileva che giurisprudenza consolidata, anche di secondo grado (da ultimo, C.G.A. 13 giugno 2013, n. 575 e 9 giugno 2014, n. 306; C.d.S., V, 12 novembre 2009, n. 7042 e 22 gennaio 2015, n. 268) precisa che, in assenza di puntuale e specifica disposizione del bando, per il calcolo della soglia di anomalia deve considerarsi tutta l’offerta, senza troncamenti, giacché “ogni arrotondamento costituisce una deviazione dalle regole matematiche da applicare in via automatica; ciò premesso, deve ritenersi che gli arrotondamenti siano consentiti solo se espressamente previsti dalle norme speciali della gara” (C.d.S., V, 12 novembre 2009, n. 7042).
Nella specie, la lex specialis (cfr. disciplinare di gara, art. 3) prevedeva che l’offerta economica dovesse indicare “l’importo complessivo finale offerto per l’esecuzione dei lavori … ed il conseguente ribasso percentuale” rispetto all’ammontare posto a base di gara; la lex specialis, peraltro, proseguiva precisando che “la percentuale di ribasso potrà riportare fino ad un massimo di tre decimali. In caso di offerte con quattro o più decimali la terza cifra decimale sarà arrotondata all’unità superiore qualora la quarta cifra decimale sia pari o superiore a cinque”. Nessuna simile disposizione veniva dettata in relazione al giudizio di anomalia, per il quale il disciplinare (art. 4) si limitava a rimandare ai criteri previsti dall’art. 86 del D. Lgs. 163/2006, che, come noto, riferendosi alla “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse”, fa evidentemente riferimento all’offerta come predisposta dal singolo concorrente, senza alcun intervento manipolativo da parte del seggio di gara.
In assenza, dunque, di alcuna previsione, negli atti di gara, dell’adozione di criteri particolari (quali l’arrotondamento od il troncamento) per l’individuazione della soglia di anomalia, deve prendersi in considerazione l’offerta così come formulata dal concorrente, sia perché, altrimenti, sarebbe indebitamente manipolata la volontà negoziale espressa dai partecipanti e potenzialmente falsato l’esito della procedura, sia perché il giudizio di anomalia risponde ad esigenze (eliminazione di offerte che appaiano, in base ad un confronto comparativo con la media delle altre, economicamente ed imprenditorialmente insostenibili) ed è retto da criteri (individuazione, normativamente indirizzata, di una soglia di valore al di sotto della quale si apre l’area della potenziale anomalia economica) diversi da quelli che presiedono alla selezione comparativa dei concorrenti in base al (mero) confronto algebrico fra le rispettive offerte.
E’, inoltre, destituita di fondamento l’argomentazione, svolta dai ricorrenti, secondo la quale il disciplinare di gara, ove prescrive che “la percentuale di ribasso potrà riportare fino ad un massimo di tre decimali”, limita e conforma per così dire a monte le modalità di formulazione dell’offerta ad ogni effetto, ivi incluso il calcolo di anomalia.
A ben vedere, infatti, l’offerta, a tenore del disciplinare, è costituita dall’indicazione dello “importo complessivo finale offerto per l’esecuzione dei lavori”, cui deve essere affiancato pure “il conseguente ribasso percentuale”, quale mera proiezione frazionaria dell’offerta rispetto all’importo a base d’asta; tale ribasso, pertanto, concreta una mera modalità di espressione (appunto relativa e frazionaria) dell’offerta, comunque rappresentata dall’ammontare dei lavori espresso in valore monetario assoluto.
La stazione appaltante ha, poi, ritenuto di limitare le cifre decimali di tale ribasso, con ogni evidenza per finalità di semplificazione di calcolo ed omogeneizzazione delle offerte, ma ciò non autorizza a ritenere che tale manipolazione delle offerte possa valere anche ai (diversi) fini del giudizio di anomalia, per il quale deve prendersi in considerazione, ai sensi del richiamato art. 86 D. Lgs. 163/2006, l’offerta, qui rappresentata dal valore assoluto dei lavori e, ai fini de quibus, da una formula percentuale indicante il conseguente ribasso che, in assenza di puntuali e specifiche disposizioni derogatorie della lex specialis, non può subire interventi manipolativi da parte dell’Amministrazione.
E’, altresì, infondata la censura relativa all’assunta violazione dell’art. 38, comma II bis, D. Lgs. 163/2006.
Osserva, anzitutto, il Collegio che la disposizione in parola, introdotta dal D.L. 90/2014, collega la definitiva cristallizzazione del calcolo della soglia di anomalia al completamento della “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”; tale “fase”, in considerazione delle novità normative contestualmente apportate dal D.L. 90 al testo del codice appalti, deve a sua volta essere riferita, con ogni verosimiglianza, all’effettiva attivazione del sub-procedimento del “soccorso istruttorio”, del resto delineato dalla novella quale dovere procedimentale gravante sul seggio di gara (in termini, T.A.R. Palermo, I, 3 marzo 2015, n. 583, da ultimo confermata da C.G.A. 22 dicembre 2015, n. 740).
Ove si dovesse argomentare diversamente, peraltro, non avrebbe senso né il richiamo alla “regolarizzazione” (introdotta, quale principio generale, proprio dall’attuale disciplina dell’istituto in commento) né, prima ancora, l’utilizzo del termine “fase”, giacché, ove si prescinda dal soccorso istruttorio, la “ammissione … o esclusione delle offerte” si concentrano ed esauriscono in un’unica determinazione provvedimentale.
Inoltre, ritiene il Collegio, la norma in parola deve comunque essere interpretata in maniera compatibile sia con il fondamentale valore della continuità del potere pubblico, precipitato tecnico del principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa, sia con basilari esigenze di logica e ragionevolezza: in particolare, pare illogico che, già prima dell’aggiudicazione definitiva, l’Amministrazione sia tout court privata del potere di emenda, la cui attivazione consenta alla stazione appaltante, in ipotesi quale quella in esame, di evitare di emanare un atto di aggiudicazione illegittimo, con conseguente prospettica esposizione ad istanze risarcitorie.
Nel caso di specie, dunque, la revoca dell’aggiudicazione provvisoria ed il conseguente ricalcolo della soglia di anomalia non presentano i censurati profili di illegittimità, sia perché adottati prima della conclusione della “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”, dunque in un momento in cui la soglia di anomalia non era ancora normativamente immodificabile, sia, comunque, perché derivanti dal riconoscimento, da parte del seggio di gara, di un previo errore proprio nelle modalità di computo di detta soglia, cui il detto ricalcolo è finalizzato, nel doveroso perseguimento dell’interesse pubblico, a porre rimedio.
Fondate, invece, le doglianze in punto di mancata produzione, da parte della contro-interessata, del protocollo di legalità e del PassOE.
Rileva il Collegio che, in base a quanto documentato dall’Amministrazione in adempimento all’incombente istruttorio disposto con ordinanza n. 851, la contro-interessata, debitamente richiesta dalla stazione appaltante con la procedura del soccorso istruttorio, ha prodotto il documento PassOE (in origine non allegato all’offerta) in data 20 novembre 2014.
Il Collegio osserva, in proposito, che “AVCpass” è un nuovo sistema di verifica dei requisiti di partecipazione alle gare pubbliche, in attuazione dell’art. 6 bis, comma I, del D. Lgs. 163/2006: in virtù di tale disposizione, come noto, le stazioni appaltanti sono obbligate ad acquisire, con modalità informatiche, la documentazione comprovante i requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario dichiarati dai concorrenti nelle domande di partecipazione a gare pubbliche esclusivamente attraverso la “Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici – B.D.N.C.P.”, istituita presso l’attuale A.N.A.C..
A partire dal 1 luglio 2014 (a seguito di proroga da ultimo disposta con la L. 27 febbraio 2014, n. 15, di conversione, con modificazioni, del D.L. 30 dicembre 2013 n. 150, nel corpo del cui art. 9 ha inserito il comma 15-ter), qualunque operatore economico che intenda partecipare ad una gara pubblica è tenuto (ai sensi dell’art. 6 bis, D. Lgs. 163/2006, cui ha dato applicazione la Deliberazione A.N.A.C. n. 111 del 20 dicembre 2012) a registrarsi ai servizi informatici dell’A.N.A.C. seguendo i manuali dalla stessa messi a disposizione: la registrazione comporta la creazione di un fascicolo virtuale dell’operatore economico. A seguito dell’accesso al sistema con le credenziali ricevute dall’Autorità, l’operatore economico deve inserire, volta per volta, il Codice Identificativo della Gara (il “C.I.G.”) cui intende partecipare per poter generare il relativo “PassOE”, strumento necessario alle stazioni appaltanti per procedere alla verifica, tramite interfaccia web, dei menzionati requisiti e che, dunque, deve essere incluso nella documentazione amministrativa prodotta dal concorrente in uno con la domanda di partecipazione.
Mentre, dunque, la registrazione ai servizi informatici dell’A.N.A.C. è un atto unico, la generazione del PassOE deve essere ripetuta per ogni gara.
Ora, nella specie risulta che il PassOE (richiesto a pena di esclusione dal disciplinare di gara) è stato prodotto dalla contro-interessata, in esito a soccorso istruttorio, in data (20 novembre 2014) successiva alla scadenza del termine di presentazione della domanda (27 ottobre 2014), giacché, a tale data, “la procedura per l’ottenimento dello stesso non era stata completata” (così la stazione appaltante si è espressa nell’atto di soccorso istruttorio).
Peraltro, in esito all’ordinanza istruttoria disposta in esito all’udienza pubblica del 10 luglio 2015, l’A.N.A.C. ha reso noto che la registrazione presso il sistema da parte della contro-interessata è avvenuta in data 13 novembre 2014 e, pertanto, “l’impresa è abilitata da tale data alla produzione e rilascio del PassOE”.
Risulta, quindi, che, al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara, la contro-interessata non era ancora iscritta al sistema “AVCpass” e, quindi, non poteva presentare – né, prima ancora, ottenere – il PassOE.
Ritiene, in proposito, il Collegio che l’elemento dirimente, ai fini della legittima ammissione alla gara, è proprio la data di effettuazione della registrazione presso i servizi informatici dell’A.N.A.C.: se, alla scadenza del termine di presentazione della domanda, la registrazione sia già stata perfezionata, il PassOE può essere prodotto pure in seguito (in particolare, in esito alla procedura del soccorso istruttorio), giacché il prerequisito fondamentale (appunto, la registrazione) è stato perfezionato e, dunque, ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma II bis, D. Lgs. 163/2006, il PassOE può essere qualificato come “dichiarazione”, in considerazione della sua natura di strumento necessario al seggio di gara per verificare il possesso, in capo al concorrente, dei requisiti di partecipazione e, come tale, funzionalmente analogo alle “dichiarazioni sostitutive attestanti il possesso dei requisiti” di cui al comma II dell’art. 38, cui rimanda il mentovato comma II bis.
In caso contrario, ossia di registrazione non completata prima della scadenza del termine per partecipare alla gara, non si ravvisano margini per procedere al soccorso istruttorio, perché non si tratta più di rendere ex novo, ovvero di integrare o regolarizzare ex post,una “dichiarazione”, ma, viceversa, di adempiere tardivamente ad un obbligo di legge (conforme T.A.R. Campania – Salerno, II, 23 marzo 2015, n. 663, emessa in un caso in cui era documentato che, alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, la società non si era ancora registrata ai servizi informatici dell’A.N.A.C.).
L’esposta conclusione non cambia se si pone mente al comma 1-ter dell’art. 46 del D. Lgs. 163/2006, che parla di “ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti”, mentre qui, alla data di scadenza del termine per proporre la domanda di partecipazione, non mancavano semplicemente “elementi o dichiarazioni”, bensì difettava in rerum natura la possibilità stessa di produrli (data dalla sola registrazione).
L’ammissione della contro-interessata alla gara (e, conseguentemente, l’aggiudicazione in suo favore) è, peraltro, illegittima anche sotto un ulteriore profilo.
Risulta, infatti, dai chiarimenti qui forniti dall’Amministrazione che non è stata attivata la procedura del soccorso istruttorio in relazione al protocollo di legalità, anch’esso richiesto dal disciplinare di gara a pena di esclusione e non prodotto dalla contro-interessata.
In proposito, il Collegio rileva che, ad aggiudicazione definitiva disposta, dunque a procedimento amministrativo concluso, non è evidentemente più possibile attivare il soccorso istruttorio, fase strutturalmente endo-procedimentale finalizzata proprio a consentire la legittima conclusione del procedimento di selezione del contraente e, dunque, ontologicamente non percorribile “ora per allora”.
Del resto, la suggestiva argomentazione per cui, così ragionando, si fa di fatto pagare al concorrente l’omissione di un adempimento doveroso da parte della stazione appaltante non vale ad elidere la circostanza per cui l’omissione di un adempimento doveroso ai fini di gara (appunto, la produzione del protocollo di legalità) è, comunque, prima di tutto stata del concorrente; in termini più generali, inoltre, l’aggiudicazione disposta senza la previa (doverosa) regolarizzazione della posizione dell’aggiudicatario è, oggettivamente e strutturalmente, illegittima.
L’aggiudicazione impugnata è, pertanto, illegittima e deve essere annullata.
Sussistono, inoltre, i presupposti per la configurazione della responsabilità aquiliana della stazione appaltante: l’illegittima ammissione (recte, la mancata esclusione) della contro-interessata ha, infatti, impedito alla ricorrente C.M.R. (seconda classificata), cui poi è subentrata la Aurora, l’ottenimento dell’appalto, mentre per condivisibile orientamento, non è necessario provare la colpa dell’Amministrazione (cfr., da ultimo, C.d.S., VI, 15 settembre 2015, n. 4283, punto 13.2; v. anche C.d.S., III, 10 aprile 2015, n. 1839: “in materia di risarcimento da mancato affidamento di gare pubbliche di appalto, non è necessario provare la colpa dell’amministrazione aggiudicatrice, poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività previsto dalla normativa comunitaria e le garanzie di trasparenza e di non discriminazione operanti in materia di aggiudicazione dei pubblici appalti fanno sì che qualsiasi violazione degli obblighi di matrice comunitaria consente alla impresa pregiudicata di ottenere un risarcimento dei danni, a prescindere da un accertamento in ordine alla colpevolezza dell’ente e alla imputabilità soggettiva della lamentata violazione”).
La domanda di risarcimento in forma specifica, tuttavia, non può essere accolta, alla luce dell’intervenuta ultimazione dei lavori, attestata dalla documentazione prodotta dalla contro-interessata alla pubblica udienza del 18 dicembre 2015.
La ricorrente Aurora, dunque, quale soggetto che avrebbe beneficiato di una corretta condotta dell’Amministrazione, ha diritto al risarcimento per equivalente del danno “subito e provato” (cfr. art. 124 c.p.a.).
Rileva, in proposito, il Collegio che l’Amministrazione, nel corso del giudizio, non ha contestato, neppure in forma generica, che Aurora disponga effettivamente “dei requisiti di ordine generale, di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62” (cfr. art. 51 D. Lgs. 163/2006), per la dimostrazione dei quali, oltretutto, consta che Aurora abbia prodotto alla stazione appaltante, in uno con la comunicazione del proprio subentro nella posizione procedimentale di C.M.R., la necessaria documentazione.
In ordine alle voci di danno concretamente riconoscibili, osserva il Collegio che niente spetta a titolo di danno emergente, non solo non provato né quantificato ma, prima ancora, neppure allegato (C.d.S., V, 8 agosto 2014, n. 4242).
Quanto al lucro cessante, può riconoscersi alla ricorrente Aurora, pur in difetto di una qualunque sua allegazione sul punto, un mancato guadagno pari presuntivamente (e prudenzialmente) al 5% del complessivo importo a suo tempo offerto da C.M.R. per l’esecuzione dei lavori: anche in assenza di una puntuale prova in merito, infatti, costituisce fatto notorio la circostanza che, dall’esecuzione di un appalto, un operatore economico trae, secondo l’id quod plerumque accidit, un utile. La (ragionevolmente sicura) affermazione della ricorrenza, nell’an, di un danno consente, pertanto, al Collegio il ricorso al meccanismo presuntivo di cui all’art. 1226 c.c..
Niente, invece, spetta (in ossequio alla natura soggettiva del giudizio amministrativo) a titolo di danno curriculare, non allegato e, prima ancora, non specificamente richiesto, quale voce autonoma di pregiudizio, dalle ricorrenti (C.d.S., V, 22 gennaio 2015, n. 285 e 1 agosto 2015, n. 3769).
La particolarità della vicenda e la novità delle questioni trattate suggerisce l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto,
annulla gli atti impugnati;
condanna le Amministrazioni resistenti al risarcimento del danno, come precisato in parte motiva.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Caterina Criscenti, Presidente FF
Maria Cappellano, Primo Referendario
Luca Lamberti, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/01/2016

IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)


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