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Concessione di servizi: non si applica la parte II del Codice

Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 859 del 28 febbraio, ha ribadito che la giurisprudenza in materia di concessione di servizi (ex aliis Consiglio di Stato sez. V, 1 dicembre 2014, n. 5915) ha statuito che  “ai sensi dell’art. 30 del codice dei contratti pubblici, approvato con d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, la procedura di affidamento di una concessione di servizi non è soggetta alle norme contenute nella parte II dello stesso codice; ed infatti, nel delineare l’ambito oggettivo e soggettivo di applicazione delle suddette disposizioni il cit. art. 30 stabilisce che le procedure di affidamento di concessioni di servizi sono sottratte alla puntuale disciplina del diritto comunitario e del codice dei contratti pubblici, ed invece assoggettate ai principi desumibili dal Trattato e i principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, i principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità.

Il Collegio precisa che tra i principi generali rientra quello del c.d. “soccorso istruttorio” o, il che è lo stesso, della residualità della esclusione per vizii formali.

Tuttavia, tale tesi, ad avviso del Collegio è ultronea per il caso di specie,  dal momento che il reale contenuto dell’offerta era chiaramente desumibile; non ci si trova al cospetto di alcun vero “soccorso”, né tampoco può dirsi che si era in presenza di un dubbio di intelligibilità, o di una incompletezza della suddetta dichiarazione negoziale.

Pertanto, l’eccesso di scrupolo della stazione appaltante nel richiedere a parte appellata una dichiarazione confermativa non può trasformarsi in una prova ex post della inintelligibilità od incompletezza dell’offerta, elemento quest’ultimo da valutarsi oggettivamente e, alla stregua di tale parametro, palesemente insussistente.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

N. 00859/2016REG.PROV.COLL.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 6846 del 2015, proposto da:
La Marina S.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Giancarlo Viglione, con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, Lungotevere dei Mellini, n. 17;

contro

Reggimento Cavalleggeri Guide (19°) – Ministero della Difesa, in persona del ministro in carica, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici domiciliano per legge in Roma, alla Via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti di

Progetto 2000 – Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante in carica rappresentata e difesa dall’avv. Marcello Fortunato, con domicilio eletto presso Guido Lenza in Roma, Via XX Settembre, n. 98/E;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. della CAMPANIA – Sezione Staccata di SALERNO – SEZIONE I n. 01273/2015, resa tra le parti, concernente aggiudicazione gara affidamento servizio di protezione sociale, servizi generali di spiaggia, del servizio ristorazione, del servizio bar e del servizio pizzeria per le esigenze della base logistica-area addestrativa di Torre Angellara;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Reggimento Cavalleggeri Guide (19°) – Comando e del Ministero della Difesa, nonché di Progetto 2000 – Società Cooperativa Sociale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2016 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Viglione, Camassa, per l’Avvocatura Generale dello Stato, e Fortunato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza segnata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale della Campania -Sezione staccata di Salerno – ha respinto il ricorso proposto dalla odierna parte appellante, La Marina s.r.l., per l’annullamento del provvedimento prot. N. DE. 1997400003564 – Cod. Id AMM – I.C. 6.16.3.6 del 18.3.2015, con il quale il Reggimento Cavalleggeri Guide (19°) – Distaccamento di Salerno, aveva comunicato l’avvenuta aggiudicazione della gara per l’affidamento del “servizio di protezione sociale, dei servizi generali di spiaggia, del servizio ristorazione, del servizio bar e del servizio pizzeria per le esigenze della Base Logistica – Area addestrativa di Torre Angellara mediante l’istituto della permuta”, in favore della odierna appellata Progetto 2000 – Società Cooperativa Sociale nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto e per la condanna al risarcimento del danno.
L’odierna appellante, precedente affidataria del servizio, era insorta prospettando articolate censure di violazione di legge ed eccesso di potere, facendo presente – da un canto – che la offerta presentata dall’aggiudicataria era formalmente scorretta, inintellegibile ed era stata ammessa soltanto mercè un abnorme utilizzo dell’istituto del c.d. “soccorso istruttorio” da parte della stazione appaltante; per altro verso, aveva sostenuto che gli spropositati punteggi assegnati alla appellata erano inesplicabili ed ingiustificabili.
Il Tar con sentenza in forma semplificata resa alla camera di consiglio del giorno 21 maggio 2015 ha respinto il ricorso alla stregua delle seguenti considerazioni.
Quanto alla censura con la quale la parte originaria ricorrente aveva dedotto che la stazione appaltante avesse impropriamente fatto ricorso all’istituto del “soccorso istruttorio”, al fine di consentire all’impresa controinteressata di sanare un’offerta economica anomala ed incompleta, essendo riferita ad un periodo quadriennale e non, come prescritto dalla lex specialis, annuale, ne ha affermato la inaccoglibilità.
Ciò in quanto l’offerta economica della ditta controinteressata si componeva di due documenti, destinati ad integrarsi reciprocamente, nel primo dei quali veniva indicata una percentuale di sconto del 100% sul prezzo base palese della permuta, mentre nel secondo veniva chiarito che la suddetta percentuale di sconto faceva riferimento all’intero periodo quadriennale di potenziale durata (in ipotesi di rinnovo) del rapporto contrattuale e che la percentuale di sconto annuale (rilevante ai fini dell’attribuzione del punteggio e della conseguente individuazione del soggetto aggiudicatario) era pari al 25% del presso base palese della permuta.
Il Tar ha poi osservato che nella successiva dichiarazione della ditta appellata era stato precisato che lo sconto percentuale offerto sul valore della permuta era pari al 25% annuo: essa, però aveva carattere meramente confermativo della predetta dichiarazione, coerentemente con la richiesta della stazione appaltante del 16.3.2015 (con la quale era stato richiesto di confermare “in maniera inequivocabile la volontà di effettuare una scontistica sul valore della permuta pari al 25% annuo”).
Ne discendeva, ad avviso del primo giudice, che la volontà di offrire lo sconto del 25% annuo sul prezzo base palese della permuta era già chiaramente evincibile dall’offerta economica della ditta odierna appellata; che tale offerta era munita dei necessari requisiti di completezza, univocità e conformità alle regole della lex specialis; che conseguentemente la richiesta della stazione appaltante del 16.3.2015 non integrava una manifestazione di esercizio del potere di “soccorso istruttorio” .
Il Tar ha parimenti disatteso la censura con la quale era stato dedotto che la natura di elemento essenziale dell’offerta (che doveva in tesi riconoscersi alla indicazione dei prezzi unitari) avrebbe impedito l’applicazione dell’art. 46, comma 1, d.lvo n. 163/2006: in contrario senso, ha osservato che non veniva in rilievo un’offerta a prezzi unitari ma mediante ribasso sui prezzi base dell’appalto.
Il primo giudice ha poi scrutinato la doglianza intesa ad evidenziare che il riferimento alla percentuale di sconto quadriennale, contenuto nell’offerta economica della ditta aggiudicataria, avrebbe condizionato le valutazioni della stazione appaltante: di tale censura ha dichiarato la infondatezza, sia perché priva di sufficienti elementi di riscontro, sia perché la percentuale di sconto quadriennale, nell’ipotesi di rinnovo dell’affidamento, poteva essere agevolmente determinata, a prescindere dalla sua esplicitazione nell’offerta economica, muovendo dalla percentuale di sconto annuale.
In ultimo il Tar ha rammentato che la odierna parte appellante aveva proposto una ulteriore censura evidenziando che essa era risultata in vantaggio sulla base dei punti ad essa attribuiti relativamente ai singoli servizi dell’offerta e che alla ditta controinteressata odierna appellata era stato riconosciuto un punteggio abnorme in relazione alla voce “Punteggio Relazione Organizzativa”, tale da neutralizzare il vantaggio da essa conseguito.
Senonchè, il punteggio attribuito per la “relazione organizzativa” costituiva la mera sommatoria dei punti attribuiti dalla Commissione per ciascuno dei criteri di valutazione afferenti all’offerta tecnica e non era quindi intrinsecamente ravvisabile alcuna “abnorme sproporzione” del primo rispetto ai secondi.
Quanto alla tesi secondo cui la valutazione definitiva delle offerte delle ditte concorrenti era sproporzionata, il Tar ne ha affermato l’infondatezza sia perché eccessivamente generica, sia perché nessuna palese sproporzione era dato ravvisare nella valutazione delle offerte delle ditte concorrenti effettuata dalla Commissione di gara, con particolare riguardo a quelle tecniche.
L’odierna appellante aveva anche dedotto l’eccesso di potere inficiante gli atti impugnati, in quanto il parere dell’Avvocatura dello Stato non le era mai stato comunicato: ad avviso del Tar anche di questa censura doveva affermarsi la non favorevole delibabilità, sia perché la disciplina regolatrice dell’istituto dell’accesso non interferiva con quella concernente il rapporto amministrativo sostanziale, sia perché gli ostacoli eventualmente posti dall’amministrazione all’esercizio del diritto di accesso agli atti di gara non erano suscettibili di riflettersi, in modo sostanzialmente retroattivo, sulla legittimità del provvedimento di aggiudicazione impugnato.
La originaria ricorrente, rimasta integralmente soccombente, ha impugnato la detta decisione criticandola sotto ogni angolo prospettico.
Ripercorso l’iter procedimentale – anche sotto il profilo cronologico – ha commentato i passaggi salienti della decisione di primo grado ed ha così strutturato l’atto di appello:
– con il primo mezzo ha richiamato l’art. 11 del bando di gara; ha fatto presente che si sarebbe dovuta presentare la domanda nel facsimile predisposto dalla stazione appaltante; ha evidenziato che come riconosciuto dal Tar l’offerta dell’aggiudicataria si componeva di due dichiarazioni; ha sostenuto che tale irregolarità formale viziasse l’ammissibilità dell’offerta.
– con il secondo mezzo (1.b) ha sostenuto che, anche a considerare ammissibile una offerta “composta di due documenti, destinati ad integrarsi reciprocamente”, come ritenuto dal Tar, essa era inintellegibile: tanto che la stessa stazione appaltante con la richiesta del 16.3.2015 aveva chiesto di confermare “in maniera inequivocabile la volontà di effettuare una scontistica sul valore della permuta pari al 25% annuo”; ciò dimostrava l’equivocità della offerta;
– inoltre ( terzo mezzo, 1.b) l’offerta doveva avere ad oggetto una sola annualità ed esercizio finanziaria e non invece quattro: l’appellata aveva presentato un’offerta riferita a quattro annualità, come tale illegittima; solo perché “spalmata” su quattro annualità, aveva potuto proporre uno sconto pari al 25% annuo:
– è stata censurata l’attribuzione dei punteggi da parte della stazione appaltante in quanto inintellegibile, sproporzionata (all’appellata erano stati assegnati ben 11 punti in più dell’appellante, su un monte di 60 complessivi) e resa in violazione al precetto di cui all’art. 83 del TUCP: ciò a cagione della confusa formulazione del bando, che “accoppiava” ai singoli sottopunteggi più sottocriteri, per cui non era dato capire quale di questi fosse stato premiato e ritenuto determinante per l’attribuzione del singolo sottopunteggio che concorreva a formare quello complessivo (in quanto i sottopunteggi erano frutto della “media” dei punteggi attribuiti ad ognuno dei sottocriterii).
Il criterio 1.3. del bando, poi, era stato completamente obliato.
Parte appellata controinteressata Progetto 2000 – Società Cooperativa Sociale ha depositato una articolata memoria chiedendo che l’appello sia dichiarato inammissibile, anche perché generico e contenente motivi nuovi, e comunque infondato.
Alla camera di consiglio del 27 agosto 2015 la trattazione della causa, su richiesta di parte, è stata differita al merito.
La difesa erariale della parte appellata Ministero della difesa ha depositato una articolata memoria, chiedendo di respingere l’appello perché infondato: l’offerta si componeva di due documenti reciprocamente interdipendenti; la dichiarazione di precisazioni richiesta dalla stazione appaltante diretta alla aggiudicataria aveva soltanto valore ricognitivo e confermativo; a tutto concedere, ex art. 30 del D. Lgs. n. 163 del 2006 alle concessioni si applicavano i principi generali in materia di appalti, tra i quali rientrava quello del c.d. soccorso istruttorio:
Alla odierna udienza pubblica del 14 gennaio 2016 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

1. Va affermata la palese infondatezza dell’appello.
1.1. Quanto al primo motivo di censura, esso si manifesta prospettato in modo contraddittorio e perplesso, giacché per un verso tenta di dimostrare che l’offerta di parte appellata violava il canone (formale) della unicità del documento sul quale doveva essere redatta, mentre dall’altro ne ipotizza la contraddittorietà e/o incompletezza, unificando tuttavia successivamente le due censure.
1.2. Il vero è che nessuna di esse è persuasiva.
L’offerta reca esattamente l’indicazione di quale fosse la percentuale di sconto offerto per l’annualità: ed esso era agevolmente riconoscibile alla cifra annua pari al 25%; il secondo documento chiarisce che si sarebbe trattato di uno sconto “spalmato” in quattro anni (100% : 4= 25%).
Ciò non era vietato dal bando, che prevedeva l’offerta annuale, con possibile proroga annuale, per un massimo di tre anni.
L’appellata si è limitata ad indicare la percentuale complessiva ed ha calcolato lo sconto sui quattro anni: non v’è incertezza alcuna, né dubbio di inintelligibilità.
Per ogni anno lo sconto era pari al 25%: a pag 16 dell’atto di appello è riportato uno “specchietto” che dà atto proprio di ciò: alla stregua proprio di quanto osservato non si ravvisa né inintelligibilità, né incompletezza dell’offerta.
Né questa viola alcunché sotto il profilo formale, tant’è che la stessa parte appellante non deduce neppure che il mancato rispetto delle prescrizioni della modulistica determinassero ex se l’esclusione dalla gara (si doveva soltanto utilizzare un facsimile rispetto a quello predisposto dalla Stazione appaltante, ma non si vede quale impedimento potesse esservi alla produzione di una nota meramente esplicativa, tanto più che l’offerta era chiara anche isolatamente considerata) .
1.3. La “vera” censura dell’appellante poi (“l’appellata aveva potuto proporre un simile imponente sconto soltanto “spalmandolo” su quattro anni”) nulla dimostra: invero l’ appellata per il primo anno propone uno sconto del 25%.
Se la concessione non sarà prorogata, tale risulterà essere l’offerta finale; in più, si impegna ad uno sconto di analogo importo per ciascuno degli anni che compongono il triennio di possibile proroga.
Parte appellante avrebbe dovuto dimostrare l’anomalia/insostenibilità dello sconto del 25% per il primo anno: ma ciò non è avvenuto (il tema sarà meglio approfondito immediatamente di seguito).
La prima composita censura (tre motivi dell’appello) è infondata.
Parte appellata richiama il consolidato approdo della giurisprudenza in materia di concessione di servizi (ex aliis Consiglio di Stato sez. V, 1 dicembre 2014, n. 5915: “ai sensi dell’art. 30 del codice dei contratti pubblici, approvato con d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, la procedura di affidamento di una concessione di servizi non è soggetta alle norme contenute nella parte II dello stesso codice; ed infatti, nel delineare l’ambito oggettivo e soggettivo di applicazione delle suddette disposizioni il cit. art. 30 stabilisce che le procedure di affidamento di concessioni di servizi sono sottratte alla puntuale disciplina del diritto comunitario e del codice dei contratti pubblici, ed invece assoggettate ai principi desumibili dal Trattato e i principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, i principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità.”) e si premura di far risaltare che tra i principi generali rientra quello del c.d. “soccorso istruttorio” o, il che è lo stesso, della residualità della esclusione per vizii formali.
Il Collegio, che concorda con tale tesi, la ritiene però ultronea, dal momento che il reale contenuto dell’offerta era chiaramente desumibile; non ci si trova al cospetto di alcun vero “soccorso”, né tampoco può dirsi che si era in presenza di un dubbio di intelligibilità, o di una incompletezza della suddetta dichiarazione negoziale.
L’eccesso di scrupolo della stazione appaltante (pur lodevole, beninteso) nel richiedere il 16.3.2015 a parte appellata una dichiarazione confermativa non può trasformarsi in una prova ex post della inintelligibilità od incompletezza dell’offerta, elemento quest’ultimo da valutarsi oggettivamente e, alla stregua di tale parametro, palesemente insussistente.
2. Non migliore sorte merita la “seconda” macrocensura – in concreto il quarto motivo di appello – (della quale, comunque, parte appellata deduce la inammissibilità per novità, ex art. 101 del cpa e genericità)
La stazione appaltante (che si poteva limitare ad indicare un monte-punteggi unico) ha specificato i criteri valutativi dell’offerta in relazione a specifici punti di valutazione.
Ha poi attribuito un punteggio finale e di media.
Non ci si trova affatto in presenza di una omessa motivazione sul singolo sub – criterio perché non di questo si trattava, ma nel bando venivano dettagliati specifici aspetti valutativa.
L’art. 83, comma 4, del D. Lgs. n. 163 del 2006 appare evocato a sproposito: anche in relazione alla semplicità dell’offerta ed alla modestia delle prestazioni, il criterio numerico è più che sufficiente a chiarire l’iter valutativo seguito dalla stazione appaltante.
La valutazione del progetto tecnico ha rispettato i criteri e degli elementi di valutazione analiticamente riportati nella tabella di cui al paragrafo 9 del bando di gara: pertanto anche detta doglianza va disattesa.
Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
3. Conclusivamente l’appello deve essere respinto.
4. Quanto alle spese processuali del grado, alla soccombenza consegue la condanna di parte appellante al pagamento delle medesime in favore delle due parti appellate, nella misura complessiva di euro ottomila (€ 8.000/00) pari ad Euro quattromila (€ 4000//00) in favore di ciascuna parte processuale appellata, oltre oneri accessori se dovuti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna parte appellante al pagamento delle spese processuali del grado in favore delle parti appellate, nella misura complessiva di euro ottomila (€ 8.000/00), pari ad Euro quattromila (€ 4000//00) in favore di ciascuna parte processuale appellata, oltre oneri accessori se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente
Fabio Taormina, Consigliere, Estensore
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Leonardo Spagnoletti, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/02/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)


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