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La stazione appaltante può escludere l’avvalimento frazionato

Il Tar Catania, con la sentenza n. 984 del 7 aprile 2016 ha precisato che la stazione appaltante può scegliere discrezionalmente di  escludere l’avvalimento frazionato.

Nel caso di specie, l’impresa ricorrente era stata esclusa da una gara in quanto il bando impediva il cumulo parziale dei requisiti.

Il Collegio, dopo un breve excursus su alcune problematiche dell’istituto dell’avvalimento culminate con la modifica apportata dall’art. 21 della L. 161/2014, ha precisato che la scelta della stazione appaltante di impedire il cumulo dei requisiti, è frutto di una valutazione discrezionale tecnica, riferita alla tipologia di lavori da appaltare, che emerge dalla determina a contrarre, nella parte in cui enfatizza la necessità che un solo operatore debba essere in possesso dei requisiti.

Tale opzione del bando è quindi, ad avviso del collegio,  sindacabile – come ogni esercizio di discrezionalità tecnica – solo nei limiti ristretti del controllo “estrinseco”, volto a verificare che la scelta non sia evidentemente illogica o irrazionale, o basata su elementi di valutazione evidentemente insussistenti.

Il Collegio ha ritenuto che nel caso di specie, tali limiti di razionalità, logicità e coerenza non siano stati superati, ove si abbia riguardo al fatto che l’appalto in questione non concerne lavori di routine, ma bensì la manutenzione ordinaria e straordinaria triennale dell’intero sistema fognario cittadino; ossia, lavori di rilevanza ed impatto tali da non poter lasciare spazio – neppure minimo – a rischi di malfunzionamenti, rotture, falle, o esondazioni.

Per il Collegio, appare quindi del tutto giustificata e plausibile la decisione della stazione appaltante, operata già in sede di redazione del bando di gara, di affidare i lavori ad imprese che già da sole fossero provviste di tutti i requisiti necessari richiesti per la partecipazione.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

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N. 00984/2016 REG.PROV.COLL.

 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1598 del 2015, proposto da:
Edilservice Soc. Coop., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Antonio Sottile ed Alessio Papa, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Massimiliano Jelo in Catania, Via Vittorio Emanuele Orlando, 26;

contro

Comune di Barcellona Pozzo di Gotto, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Pino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Bruno Fiorito in Catania, Via G. D’Annunzio, 24;

nei confronti di

Impresa Patriarca Salvatore, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Agata Gabriella Caudullo, Benedetta Caruso, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Benedetta Caruso, in Catania, viale Raffaello Sanzio, 60;

per l’annullamento

dei verbali di gara relativi all’affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria della rete fognaria comunale di Barcellona P.G. per il triennio 2015/2107, nella parte in cui dispongono l’esclusione dalla procedura dell’impresa Edilservice soc. coop.;
della non comunicata aggiudicazione definitiva;
di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali;
Per il risarcimento del danno
in forma specifica, mediante stipulazione del contratto di appalto o, in subordine, mediante subentro in quello eventualmente stipulato con l’aggiudicataria;
in ulteriore subordine, attraverso l’equivalente monetario che copra il danno emergente, il lucro cessante ed il danno curriculare.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Barcellona Pozzo di Gotto e dell’Impresa Patriarca Salvatore;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2016 il dott. Francesco Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il Comune di Barcellona P.G. ha indetto una gara d’appalto per l’affidamento dei “lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria della rete fognaria comunale triennio – 2015/2017” dell’importo complessivo di euro 439.264,12, richiedendo quale requisito di partecipazione in capo ai concorrenti il possesso della categoria OG6, classifica II.
Il bando di gara prevede, altresì (punto 11, ultimo periodo), che “è consentito il ricorso all’avvalimento nel pieno rispetto dell’articolo 49 del D. Lgs. 163/2006, coordinato con le norme recate dalla L.R. 11/2012, nell’intesa che il concorrente può avvalersi di un solo ausiliario per i requisiti di capacità economico-finanziaria e/o tecnica. (…) Il concorrente che si avvale dei requisiti di un ausiliare deve comunque essere in possesso del requisito di capacità economico-finanziaria e/o tecnica.”.
L’impresa Edilservice soc. coop. è stata esclusa dalla partecipazione alla gara, pur essendosi avvalsa della ausiliaria MO.TE.CO. srl, in quanto entrambe le società sono in possesso della qualificazione per la categoria OG6, ma limitatamente alla classifica I, e risulta perciò violata la prescrizione del bando che richiede in capo al concorrente il possesso pieno dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica. La gara è stata quindi aggiudicata all’impresa Patriarca Salvatore, con un ribasso pari al 37,8858%.
Avverso il provvedimento di esclusione dalla procedura selettiva, e l’aggiudicazione alla ditta Patriarca Salvatore, la ditta Edilservice soc. coop. ha proposto il ricorso in epigrafe, con il quale deduce quanto segue:
1.- il provvedimento di esclusione sarebbe illegittimo in quanto contrastante con i principi ricavabili dagli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva comunitaria 2004/18/CE, come interpretati dalla sentenza della Corte di giustizia UE n. 94 del 10 ottobre 2013. In altre parole, si sostiene che i richiamati principi comunitari sarebbero ostativi ad una normativa interna che impedisca – in tema di avvalimento per la partecipazione alle gare d’appalto – il cumulo parziale dei requisiti al fine di soddisfare il livello minimo di qualificazione prescritto dalla legge di gara;
2.- per le medesime ragioni sarebbe anche illegittimo l’articolo 11 del bando di gara, ove interpretato nel senso di impedire il cumulo parziale dei requisiti per il tramite del generico richiamo all’articolo 49 del Codice dei contratti pubblici.
Indipendentemente dalla sospensione cautelare invocata per i provvedimenti impugnati, la società ricorrente ha chiesto che sia sollevata questione pregiudiziale comunitaria alla Corte di giustizia UE, ove dovesse ritenersi che i principi espressi dalla giurisprudenza della Corte nella citata sentenza n. 94 del 2013 non siano immediatamente applicabili e vincolanti rispetto alla fattispecie in esame.
In conclusione, la ricorrente ha chiesto: (i) l’annullamento della propria esclusione; (ii) l’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata; (iii) la declaratoria del diritto ad essere proclamata aggiudicataria – avendo presentato l’offerta migliore (ribasso del 37,8856%) – (iv) col conseguente diritto a stipulare il contratto, ovvero a subentrare in quello eventualmente stipulato nelle more con l’impresa Patriarca. In subordine (v), ha chiesto il risarcimento del danno per equivalente monetario che copra il danno emergente, il lucro cessante, ed il danno curriculare.
Si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso il Comune di Barcellona P.G. e la controinteressata impresa Patriarca Salvatore. Quest’ultima, prima di dedurre l’infondatezza delle censure, ha preliminarmente eccepito la tardività dell’impugnazione dell’articolo 11 del bando, ritenendo che questo avrebbe dovuto essere censurato immediatamente, dal momento che contiene una clausola escludente di immediata lesività.
Con ordinanza n. 635/2015 la Sezione ha respinto la domanda cautelare proposta dalla ricorrente, con la seguente motivazione “a) il bando di gara, al punto 11, penultimo periodo, stabilisce che l’avvalimento è ammesso, nel pieno rispetto dell’art. 49 del D. Lgs. 163/2006, e che “il concorrente che si avvale dei requisiti di un ausiliare deve comunque essere in possesso del requisito di capacità economica-finanziaria o tecnica”; b) tale ultima prescrizione è conforme all’art. 49, co. 6, del D. Lgs. 163/2006; c) essa è anche compatibile con i principi dettati dalla Corte di giustizia UE nella sentenza 10 ottobre 2013, in Causa C-94/12 (v. punto 35);”.
In vista dell’udienza di trattazione, le parti hanno depositato memorie difensive e repliche.
All’udienza del 28 gennaio 2016 la causa è stata introitata per la decisione.
Il ricorso è infondato, non ravvisandosi a parere del Collegio – neanche nella prospettiva del diritto comunitario – le denunciate illegittimità del bando di gara e del provvedimento di esclusione impugnati.
Per comprendere la conclusione rassegnata è utile un breve excursus su alcune problematiche dell’istituto dell’avvalimento.
Il testo originario dell’art. 49, co. 6, del Codice dei contratti pubblici prevedeva al riguardo che “Per i lavori, il concorrente puo’ avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione. Il bando di gara puo’ ammettere l’avvalimento di piu’ imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarita’ delle prestazioni, fermo restando il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all’articolo 40, comma 3, lettera b), che hanno consentito il rilascio dell’attestazione in quella categoria”.
In altri termini, era posta la regola generale dell’avvalimento “monosoggettivo”, mentre era consentito solo in via eccezionale – ove lo prevedesse il bando – un avvalimento plurimo, purchè ciò non riguardasse i requisiti di ordine economico e tecnico che avevano consentito il rilascio della SOA in quella categoria.
L’assetto così delineato dal legislatore nazionale è stato sottoposto al vaglio della Corte di giustizia UE (sentenza 10 ottobre 2013, C-94/12), che vi ha riscontrato un contrasto con le regole contenute nella direttiva comunitaria, rilevando quanto segue: “gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18, letti in combinato disposto con l’articolo 44, paragrafo 2, della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale come quella in discussione nel procedimento principale, la quale vieta, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, delle capacità di più imprese.”. In sostanza, la sentenza della Corte di giustizia ha chiarito che – nel rispetto della normativa comunitaria – non può istituirsi un divieto generale che impedisca la sommatoria dei requisiti di più imprese ai fini del raggiungimento della capacità economica o tecnica richiesta; tuttavia, rimane la possibilità che tale divieto venga legittimamente introdotto caso per caso, per scelta della stazione appaltante, tutte le volte in cui le condizioni particolari dell’appalto richiedano un livello minimo di capacità che debba essere necessariamente posseduto dall’operatore.
Conseguentemente, con la novella legislativa di cui all’art. 21 della L. 161/2014, il testo di legge è stato adeguato ai rilievi della Corte, e così riformulato “E’ ammesso l’avvalimento di piu’ imprese ausiliarie, fermo restando, per i lavori, il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all’articolo 40, comma 3, lettera b), che hanno consentito il rilascio dell’attestazione in quella categoria”.
Alla decisione della Corte sulla ammissibilità dell’avvalimento plurimo e frazionato si è prontamente adeguata la giurisprudenza nazionale (v. Cons. Stato, V, nn. 1327/2014, 5987/2014), che ha anche negato la possibilità che il ricorso all’avvalimento frazionato possa costituire causa di esclusione del concorrente da una gara (Cons. Stato, V, 5874/2013).
Alla luce della decisione della Corte di giustizia dell’UE, e della conseguente riforma legislativa, occorre riconoscere cittadinanza nell’ordinamento interno – in tema di appalti per l’affidamento di lavori pubblici – agli istituti dell’avvalimento “plurimo” e “frazionato”. In particolare, il primo ricorre allorquando il concorrente integra il difetto dei propri requisiti di capacità, come richiesti dal bando, avvalendosi dell’ausilio di più imprese, ciascuna delle quali supplisce integralmente una determinata tipologia di requisito mancante al concorrente (ad esempio, un ausiliaria fornisce i requisiti tecnico operativi; un’altra fornisce quelli di capacità economica, ecc.); la seconda tipologia di avvalimento (cd. frazionato) ricorre, invece, allorquando il concorrente si avvale di una impresa ausiliaria che, da sola, non possiede i requisiti di capacità richiesti dal bando, ma riesce a raggiungere tale soglia minima cumulando i propri requisiti con quelli (anch’essi, da soli, insufficienti) di cui il concorrente è autonomamente provvisto.
Occorre adesso verificare se, nel caso sottoposto all’esame di questo Collegio, possa ritenersi sussistente una ipotesi eccezionale, che consente di derogare all’applicazione generalizzata dell’istituto dell’avvalimento, come postulata dalla ricorrente.
Va ricordato in proposito che l’articolo 11 del bando di gara stabiliva che “Il concorrente che si avvale dei requisiti di un ausiliare deve comunque essere in possesso del requisito di capacità economico-finanziaria e/o tecnica”.
Tale disposizione, limitativa dell’istituto dell’avvalimento, appare comunque conforme all’articolo 44, co. 2, della Direttiva 18/2004 (“Le amministrazioni aggiudicatrici possono richiedere livelli minimi di capacità, conformemente agli articoli 47 e 48, che i candidati e gli offerenti devono possedere.La portata delle informazioni di cui agli articoli 47 e 48 nonché i livelli minimi di capacità richiesti per un determinato appalto devono essere connessi e proporzionati all’oggetto dell’appalto. Detti livelli minimi sono indicati nel bando di gara”), nonché alla interpretazione fornita con la stessa sentenza della Corte di giustizia UE n. 94/2013 sopra richiamata. Infatti, al punto 35 della citata decisione, la Corte ha affermato che “È pur vero che non si può escludere l’esistenza di lavori che presentino peculiarità tali da richiedere una determinata capacità che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori. In un’ipotesi del genere l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe legittimamente esigere che il livello minimo della capacità in questione sia raggiunto da un operatore economico unico o, eventualmente, facendo riferimento ad un numero limitato di operatori economici, ai sensi dell’articolo 44, paragrafo 2, secondo comma, della direttiva 2004/18, laddove siffatta esigenza sia connessa e proporzionata all’oggetto dell’appalto interessato.”.
La soluzione del caso in esame, allora, passa attraverso l’analisi della disposizione contenuta nella lex specialis, che va condotta sotto i profili della razionalità e proporzionalità.
La scelta della stazione appaltante – che in sostanza esclude nella fattispecie l’avvalimento frazionato – è frutto di una valutazione discrezionale tecnica, riferita alla tipologia di lavori da appaltare, che emerge dalla determina a contrarre, nella parte in cui enfatizza la necessità che un solo operatore debba essere in possesso dei requisiti. Tale opzione del bando è quindi sindacabile – come ogni esercizio di discrezionalità tecnica – solo nei limiti ristretti del controllo “estrinseco”, volto a verificare che la scelta non sia evidentemente illogica o irrazionale, o basata su elementi di valutazione evidentemente insussistenti.
Ritiene il Collegio che tali limiti di razionalità, logicità e coerenza non siano stati superati nel caso di specie, ove si abbia riguardo al fatto che l’appalto in questione non concerne lavori di routine, ma bensì la manutenzione ordinaria e straordinaria triennale dell’intero sistema fognario cittadino; ossia, lavori di rilevanza ed impatto tali da non poter lasciare spazio – neppure minimo – a rischi di malfunzionamenti, rotture, falle, o esondazioni.
Appare quindi del tutto giustificata e plausibile la decisione della stazione appaltante, operata già in sede di redazione del bando di gara, di affidare i lavori ad imprese che già da sole fossero provviste di tutti i requisiti necessari richiesti per la partecipazione.
In definitiva, il ricorso va respinto, anche nella parte in cui denuncia una possibile violazione dei principi comunitari, postulando la rimessione della questione alla Corte del Lussemburgo, dato che la fattispecie oggi delineata rientra pienamente in quel regime di compatibilità con le direttive comunitarie tracciato (seppur per ipotesi residuali) nella citata sentenza n. 94/2013.
Le spese processuali possono essere eccezionalmente compensate, tenuto conto del fatto che il ricorso è stato proposto su materia ancora duttile, come dimostra la giurisprudenza nazionale e comunitaria che si è evoluta sulla questione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nelle camere di consiglio dei giorni 28 gennaio 2016 e 10 marzo 2016, con l’intervento dei magistrati:
Francesco Bruno, Presidente FF, Estensore
Agnese Anna Barone, Consigliere
Eleonora Monica, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/04/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)


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