Divieto di avvalimento nel Partenariato Pubblico Privato

Il TAR Abruzzo – L’Aquila, Sez. I, con la sentenza n. 153 del 30 marzo 2017, si è pronunciato sull’applicabilità  dell’avvalimento nell’ambito di un contratto di partenariato pubblico-privato (PPP).

Secondo il Collegio, “alla luce di un’interpretazione coordinata delle disposizioni del nuovo codice dei contratti pubblici, deve ritenersi esclusa la possibilità di applicare l’istituto dell’avvalimento alle gare, come quella in esame, indette ai sensi dell’art.179 del d.lgs 50/2016 nell’ambito del partenariato pubblico privato, quale quella indetta per la selezione del socio operativo della società mista affidataria del servizio pubblico”.

Tale esclusione trova giustificazione nel fatto che nel contratto di partenariato pubblico-privato l’elemento del rischio assume importanza fondamentale in quanto integralmente trasferito in capo all’operatore economico.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 30/03/2017

N. 00153/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 499 del 2016, proposto da:
Rieco S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Tommaso Marchese C.F. MRCTMS60M11G482B, Stefano Colombari C.F. CLMSFN70M11A944S, con domicilio eletto presso Paola Iacone in L’Aquila, via delle Tre Spighe 1;

contro

Comune di Teramo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Cosima Cafforio C.F. CFFCSM59P44E205F, Alessandra Gussago C.F. GSSLSN67C71L103D, con domicilio eletto presso l’avv. Federico Cinque in L’Aquila, viale della Croce Rossa 37;
Autorita’ Nazionale Anticorruzione Anac, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in L’Aquila, Complesso Monumentale S. Domenico;

nei confronti di

Te.Am. Teramo Ambiente S.p.A., Enertech S.r.l. in Liquidazione, Fallimento Enertech S.r.l. in Liquidazione, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

del bando di gara -del disciplinare avente ad oggetto “procedura ristretta per la selezione del socio privato e partner industriale della TE.AM s.p.a. alla quale sarà affidata la gestione del servizio di igiene ambientale nonché dei servizi cimiteriali, segnaletica stradale, manutenzione aree verdi e verifica impianti termici”;

della determinazione dirigenziale 14 settembre 2016, n.1210;

della delibera di Giunta comunale 29 agosto 2016, n.317;

della delibera del Consiglio comunale di Teramo 30 aprile 2015, n. 33;

della delibera del Consiglio comunale 27 agosto 2015, n.53;

degli ulteriori atti allegati al bando, quali il nuovo Statuto sociale della partecipata TE.AM. s.p.a., del disciplinare prestazionale, degli schemi dei contratti di servizio, dei capitolati, degli elenchi dei prezzi unitari;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Teramo e dell’ Autorità Nazionale Anticorruzione (Anac);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2017 la dott.ssa Paola Anna Gemma Di Cesare e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con il ricorso in epigrafe Rieco s.p.a., società attiva nella gestione dei rifiuti, chiede l’annullamento del bando e degli atti ad esso presupposti, con i quali il Comune di Teramo ha indetto una procedura ad evidenza pubblica per la selezione del socio privato e partner industriale della TE.AM s.p.a., società mista, partecipata dal Comune stesso, per la gestione del servizio di igiene ambientale nonché dei servizi cimiteriali, segnaletica stradale, manutenzione aree verdi e verifica impianti termici.

La ricorrente deduce i seguenti motivi di ricorso.

I) violazione art. 83, comma 2, 61, 172 e 179 d.lgs 50/2016, nonché dell’art. 38 della direttiva 2014/23/UE e 58 della direttiva 2014/24/UE; violazione degli articoli 41 e 97 Cost., dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e concorrenza, nonché eccesso di potere sotto i profili dell’illogicità e contraddittorietà; inoltre, in violazione del principio di proporzionalità il Comune di Teramo, con una popolazione di poco inferiore a 55.000 abitanti, richiede, quale requisito di partecipazione, l’aver gestito stazioni ecologiche per una popolazione pressoché doppia;

II) violazione del principio che consente al concorrente di avvalersi della capacità di terzi; violazione degli articoli 89, 61, 172 e 179 d.lgs 50/2016, nonché 38 della direttiva 2014/23/UE e 58 della direttiva 2014/24/UE; violazione degli articoli 41 e 97 Cost.;

III) violazione del principio in base al quale gli operatori economici possono partecipare alle gare singolarmente o in raggruppamento, violazione dei principi di ragionevolezza, eccesso di potere sotto vari profili, violazione degli articoli 45, 48, 61, 164, 172 e 179 del d.lgs 50/2016, nonché degli articoli 26 della direttiva 2014/23/UE e 19 della direttiva n.2014/24/UE.

2.- Per resistere al ricorso si costituiscono in giudizio sia l’Anac sia il Comune di Teramo.

3.- Alla camera di consiglio del 21 dicembre 2016 tutte le parti chiedono l’abbinamento al merito e rinunciano espressamente alla sospensione dei termini processuali prevista dall’art.49 del D.L. 189/16, convertito nella Legge n. 229/16.

3.1.- All’udienza pubblica dell’8 marzo 2017 la causa è riservata per la decisione.

4.-In rito, si rileva la irricevibilità della memoria di replica, depositata dal Comune di Teramo in data 2 marzo 2017, e quindi, oltre il termine dimidiato di dieci giorni liberi prima dell’udienza, previsto dal combinato disposto degli articoli 73, comma 1 e 119, comma 2 c.p.a.. Secondo la consolidata e unanime giurisprudenza (ex multis: Consiglio di Stato sez. III 13 aprile 2016 n. 1453, Consiglio di Stato sez. III 13 novembre 2015 n. 5199) i termini fissati dall’art. 73 comma 1, c.p.a. per il deposito di memorie difensive e documenti hanno carattere perentorio, in quanto espressione di un precetto di ordine pubblico processuale posto a presidio del contraddittorio e dell’ordinato lavoro del giudice, sicché la loro violazione conduce all’inutilizzabilità processuale delle memorie e dei documenti presentati tardivamente, che – salvo la ricorrenza dei presupposti di cui all’art. 54 comma 1 c.p.a. – vanno considerati tamquam non essent.

5.- Il giudizio ha ad oggetto l’impugnazione del bando e di tutti gli atti di gara, con i quali il Comune di Teramo ha indetto una selezione competitiva ad evidenza pubblica, da svolgersi tramite procedura ristretta ex articolo 61 del d.lgs 18 aprile 2016, n.50, per la selezione del “socio privato/ partner industriale non stabile” della TE.AM. Teramo Ambiente s.pa., società mista partecipata dal Comune di Teramo. Il socio privato dovrà acquistare la partecipazione societaria del socio privato uscente e successivamente alla società mista saranno affidati i servizi pubblici locali indicati nel bando di gara (gestione del servizio di igiene ambientale, gestione dei cimiteri comunali, realizzazione della segnaletica stradale, manutenzione del verde pubblico, verifica di impianti termici, esecuzione di compiti operativi e prestazioni accessorie del socio privato, servizio di noleggio senza conducente dei mezzi destinati al servizio di igiene ambientale, interventi di ampliamento del cimitero di Cartecchio, realizzazione di un impianto di cremazione, restauro e risanamento conservativo del cimitero di Cartecchio).

6.- La Rieco s.p.a. afferma di aver gestito nell’ultimo triennio, la raccolta dei rifiuti per il Comune di Lanciano (36.000 abitanti) e per il Comune di Senigallia (45.000) e quindi di non possedere per intero il requisito, richiesto alla lettera j dell’art. 10.1 del bando: l’aver gestito in conto proprio o in conto terzi negli ultimi tre anni almeno due stazioni ecologiche e centri di raccolta comunali autorizzati ai sensi della normativa vigente in Comuni o loro Consorzi con popolazione residente complessiva non inferiore a 100.000 abitanti.

La ricorrente assume pertanto la lesività del bando, laddove lo stesso all’art. 10 prevede che il requisito j deve essere posseduto <<da un unico operatore economico ovvero quello deputato all’espletamento del servizio di igiene ambientale>> e laddove all’art. 9.5 esclude l’istituto dell’avvalimento.

Si tratta di clausole immediatamente escludenti, che, secondo la prospettazione di parte ricorrente, impediscono a Rieco s.p.a., che non possiede il requisito di cui alla lettera j, di partecipare utilmente alla procedura.

7.- Con il primo motivo di gravame Rieco s.p.a. assume la violazione del principio di proporzionalità, sancito all’art. 83, comma 2, d.lgs 50/2016, secondo il quale i requisiti e le capacità dei concorrenti devono essere attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto. Nella specie, poiché il Comune di Teramo ha una popolazione di poco inferiore a 55.000 abitanti, sarebbe sproporzionato esigere, quale requisito, l’aver gestito stazioni ecologiche per una popolazione di 100.000 abitanti.

Il motivo è infondato.

Come chiarito dal Comune di Teramo con la memoria di costituzione del 18 novembre 2016, TE.AM s.p.a. gestisce, oltre al centro di raccolta del Comune di Teramo di contrada Carapollo, anche i centri di raccolta, autorizzati dai Comuni di Termoli e Giulianova, raggiungendo un bacino di utenza non inferiore a 100.000 abitanti.

Ritiene, quindi, il Collegio che la circostanza che Te.Am. s.p.a gestisce tre centri di raccolta per un bacino di utenza non inferiore a 100.000 abitanti rende coerente e proporzionato il requisito richiesto dalla lettera J) dell’art. 10.1 del bando.

Né può convenirsi con la ricorrente in ordine all’irrilevanza di una tale circostanza in virtù del fatto che la gara in esame avrebbe ad oggetto soltanto il servizio di gestione dei rifiuti nel Comune di Teramo, atteso che il bando in discorso ha ad oggetto anche la selezione del socio privato, che, entrando a far parte della compagine societaria della società a partecipazione pubblica, dovrà possedere i requisiti per poter svolgere tutte le attività affidate a TE.AM s.p.a. o di cui detta società mista potrebbe divenire affidataria.

8.- Con il secondo motivo di ricorso è dedotta l’illegittimità del bando di gara per violazione delle direttive comunitarie n. 2014/24/UE e n. 2014/23/UE e delle norme di attuazione del nuovo codice dei contratti, nella parte in cui vieta l’istituto dell’avvalimento.

Il motivo è infondato.

8.1.-Alla luce di un’interpretazione coordinata delle disposizioni del nuovo codice dei contratti pubblici, deve ritenersi esclusa la possibilità di applicare l’istituto dell’avvalimento alle gare, come quella in esame, indette ai sensi dell’art.179 del d.lgs 50/2016 nell’ambito del partenariato pubblico privato, quale quella indetta per la selezione del socio operativo della società mista affidataria del servizio pubblico.

Dal combinato disposto dell’art. 179, commi 1 e 2, del d.lgs 80/2016 e art. 164, comma 2, del d.lgs. 50/2016, al quale rinvia l’art. 179, comma 2 citato, si desume che prevede che alle procedure di affidamento disposte nell’ambito del partenariato pubblico privato si applicano:

– “in quanto compatibili”, le disposizioni di cui alla parte I, III, V e VI e della parte II, limitatamente al titolo I;

-le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice limitatamente ai “principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione” (art. 164, comma 2, del d.lgs. 50/2016, richiamato dall’art. 179, comma 2 dello stesso decreto legislativo).

Dalla lettura della norma emerge che, mentre il richiamo della parte I, III, V e VI e alla parte II, titolo I, costituisce un rinvio interno “aperto” ovvero a tutte le disposizioni in tali parti e titoli contenute, fatta salva la compatibilità delle stesse con la disciplina del partenariato pubblico privato, invece, il richiamo alla parte I e alla parte II costituisce un rinvio interno “chiuso” ovvero circoscritto ad un elenco tassativo di ipotesi.

Orbene, l’art. 89 del d.lgs n. 50/2016, che disciplina l’avvalimento, è collocato nella parte II, titolo III, e, ancorché tale titolo sia denominato “Procedura di affidamento”, l’istituto in questione non è annoverabile in alcuno degli ambiti disciplinari nominativamente elencati, non potendo farsi rientrare né tra le “modalità” di affidamento né tra le “procedure di affidamento” strictu sensu intese, né tra i “requisiti generali e speciali”, trattandosi di un istituto che soccorre alla carenza dei requisiti tecnici, organizzativi e finanziari da parte di un concorrente.

L’esclusione dell’avvalimento nelle gare indette per la selezione del socio privato della società mista trova conferma anche dall’esame della specifica disciplina delle società miste, contenuta nell’art. 17, comma 2, del d.lgs 175/2016, ai sensi del quale è il socio privato che “deve possedere i requisiti di qualificazione” in relazione alle prestazioni per cui la società è stata costituita.

8.2.- D’altra parte, la decisione del Comune di Teramo di vietare l’avvalimento, è compatibile con il modello organizzativo, prescelto a monte, per la gestione del servizio pubblico di igiene ambientale e degli altri servizi e lavori accessori.

Invero, il partenariato pubblico-privato costituisce una modalità organizzativa di tipo istituzionalizzato (termine utilizzato dalla Commissione europea nel “Libro verde” presentata il 30 aprile 2004), alternativa alla gestione in economia e alla completa esternalizzazione della gestione delle funzioni e dei servizi pubblici, che trova espressione nel principio di libera organizzazione, sancito dall’art. 2 della direttiva n. 2014/23/UE. Secondo tale principio “le autorità nazionali, regionali e locali possono liberamente organizzare l’esecuzione dei propri lavori o la prestazione dei propri servizi in conformità del diritto nazionale e dell’Unione” e “sono libere di decidere il modo migliore per gestire l’esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire in particolare un elevato livello di qualità, sicurezza e accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici”.

Dunque, la scelta dell’ente locale di adottare il modello organizzativo del partenariato pubblico-privato per la gestione di determinati servizi pubblici si realizza con la costituzione di una società, partecipata congiuntamente dal partner pubblico e dal partner privato.

La società mista, a differenza della esternalizzazione del servizio ad operatori economici estranei alla pubblica amministrazione, realizza una collaborazione stabile e di lunga durata tra la pubblica amministrazione ed il privato, attraverso l’istituzione di un’organizzazione comune con la “missione” di assicurare determinati servizi (e/o funzioni e/o opere) in favore della comunità locale.

Alla base della decisione della pubblica amministrazione di optare per il modello gestionale della società mista (oggi disciplinato dal d.lgs. 19 agosto 2016, n.175, che ha consolidato una serie di norme contenute in frammentarie disposizioni legislative e ha codificato i principi elaborati dalla giurisprudenza) vi è, infatti, l’esigenza di creare un’organizzazione comune con un soggetto privato appositamente selezionato, al fine di dotarsi del patrimonio di esperienza, composto di conoscenze tecniche e scientifiche, maturate dal privato, il quale, con il proprio apporto organizzativo e gestionale, dovrà contribuire all’arricchimento del “Know how” pubblico, e, con il proprio apporto finanziario, ad alleggerire gli oneri economico finanziari che l’ente territoriale deve sopportare la gestione dei servizi pubblici.

Tale esigenza, nella specie, è manifestata dal Comune di Teramo all’art. 4.3 del bando, che richiede ai concorrenti di “presentare una proposta di piano industriale per la TE. Am. S.p.a., apportando il proprio Know how tecnico, gestionale, organizzativo nel settore del servizio di igiene ambientale, nonché la propria capacità tecnica manageriale per il migliore conseguimento degli obiettivi di crescita e sviluppo della società”. In particolare, il bando richiede che la proposta di piano industriale “dovrà essere indirizzata al concreto miglioramento dell’efficienza e dell’economicità aziendale, anche attraverso interventi di integrazione organizzativa/gestionale, inerenti le attività specifiche di trattamento finalizzato al recupero e/o alla valorizzazione dei rifiuti ivi compreso lo smaltimento degli stessi”.

Orbene, se il privato, al fine di aggiudicarsi un contratto pubblico, ha la necessità di avvalersi dell’esperienza e dei requisiti tecnico-organizzativi di un altro soggetto (c.d. ausiliario nel contratto di avvalimento), perché non li possiede, non potrà evidentemente apportare alcun “Know how” alla pubblica amministrazione.

Né tale “Know how” potrà essere apportato dall’impresa ausiliaria, la quale non è una concorrente e diventa parte del contratto di società stipulato con l’ente locale.

Ne deriva, alla luce delle considerazioni svolte, la legittimità, della volontà negoziale dell’ente locale, espressa nel bando di gara, di richiedere il possesso dei requisiti di capacità, tecnica e organizzativa in capo all’aspirante socio in proprio e di non consentire la partecipazione a soggetti non singolarmente in possesso di detti requisiti.

9.- Per le medesime ragioni chiarite al paragrafo 8.3 si rivela immune dai vizi di illegittimità, dedotti con il terzo motivo di ricorso, la previsione del bando (art. 10), di richiedere in capo ad un unico operatore economico (ovvero il socio deputato all’espletamento del servizio principale di igiene ambientale), in proprio, il possesso del requisito di esperienza indicato alla lettera “j” (l’aver gestito in conto proprio o in conto terzi negli ultimi tre anni almeno due stazioni ecologiche e centri di raccolta comunali autorizzati ai sensi della normativa vigente in Comuni o loro Consorzi con popolazione residente complessiva non inferiore a 100.000 abitanti).

Tale scelta rientra nell’ambito della discrezionalità, riconosciuta all’ente locale, pur nel rispetto della normativa di riferimento, di definire le caratteristiche e i requisiti fondamentali del suo potenziale socio e trova il suo avallo normativo nella speciale disciplina delle società miste, ora contenuta nell’art. 17, comma 2, del d.lgs 175/2016, ai sensi del quale, come già chiarito, è il socio privato che deve possedere, in proprio, i requisiti di qualificazione relativi alle prestazioni per cui la società è stata costituita.

10.- Alla luce di tutte le considerazioni svolte il ricorso deve essere respinto.

11.- La assoluta novità delle questioni trattate consente, ai sensi dell’art. 92, comma 1, c.p.c., richiamato dall’art. 26 c.p.a., l’ integrale compensazione tra le parti delle spese di lite. Tuttavia, le spese relative al pagamento del contributo unificato, a norma dell’art. 13, comma 6-bis, del d.p.r. 30 maggio 2002, n. 115, restano a carico dalla parte ricorrente soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Amicuzzi, Presidente

Maria Abbruzzese, Consigliere

Paola Anna Gemma Di Cesare, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Paola Anna Gemma Di Cesare Antonio Amicuzzi

IL SEGRETARIO


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