Subappalto e subfornitura a contratto, la differenza negli appalti pubblici

Come si identifica una subfornitura a contratto, che non è sottoposta ai vincoli del subappalto nelle procedure pubbliche.

Importanti chiarimenti  del Tar Lazio ( TAR Roma n. 1956-2018 Sentenza N. 1956-2018) laddove viene specificata la differenza tra subappalto e subfornitura a contratto.

Il subappalto 

Il subappalto costituisce, ai sensi dell’art. 105 del D. Lgs. 18.4.2016 n. 50, un “contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto”.

Il contratto subappalto, previsto dall’art. 1676 e segg. c.c., prevede che l’appaltatore trasferisca a terzi l’esecuzione di parte della prestazione negoziale, così configurando un vero e proprio appalto che si caratterizza, rispetto al contratto-tipo, solo per essere un contratto derivato da altro contratto stipulato a monte, che ne costituisce il presupposto.

La subfornitura a contratto

L’art.1, comma 1°, della Legge 18 giugno 1998 n. 192 (“Disciplina della subfornitura nelle attività produttive”) stabilisce che: “Con il contratto di subfornitura un imprenditore si impegna a effettuare per conto di una impresa committente lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committente medesima, o si impegna a fornire all’impresa prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o comunque ad essere utilizzati nell’ambito dell’attività economica del committente o nella produzione di un bene complesso, in conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall’impresa committente”.

In sostanza, mentre il subappaltatore assume di eseguire in tutto o in parte una prestazione dell’appaltatore (art. 1655 e ss. c.c.) a beneficio della stazione appaltante, il subfornitore si impegna soltanto a porre nella disponibilità dell’appaltatore un prodotto e rileva fondamentalmente sotto il profilo privatistico dei rapporti commerciali fra le aziende.

Il contratto di subfornitura si configura, pertanto, come una forma non paritetica di cooperazione imprenditoriale, nella quale la dipendenza economica del subfornitore si palesa, oltre che sul piano del rapporto commerciale e di mercato, anche su quello delle direttive tecniche di esecuzione, assunte nel loro più ampio significato, sicché il requisito della “conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall’impresa committente” si riferisca a tutte le fattispecie ivi descritte, compresa la “lavorazione su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committente” (conf.: Cass. Civ. Sz. III, 25.8.2014 n. 18186).

La differenza tra subfornitura e subappalto

Alla stregua dei criteri rivenienti dai dati testuali legislativi, emerge la differenza fra il contratto di subappalto -ontologicamente caratterizzato dal coinvolgimento dell’assetto imprenditoriale dell’impresa subappaltatrice nell’attività dell’impresa aggiudicataria dell’appalto- ed il contratto di subfornitura, il quale prevede l’inserimento del subfornitore in un determinato livello del processo produttivo, sotto le direttive del fornitore che determinano la dipendenza tecnica del subfornitore quanto a progetto, specifiche e know how di realizzazione della subfornitura.

Conseguentemente, è proprio l’inserimento del subfornitore nel ciclo produttivo del fornitore a richiedere che la lavorazione da parte del primo avvenga secondo la progettualità e le direttive tecniche impartite dal secondo (rispondenti alle esigenze di mercato da quest’ultimo intercettate), per cui la cosiddetta dipendenza tecnica si pone come il risvolto operativo attraverso il quale normalmente si denota la dipendenza economica, di cui è elemento qualificante e sintomatico.

Sul piano contrattuale, questo elemento diversifica il rapporto di subfornitura commerciale (suscettibile di essere realizzato attraverso altri schemi negoziali) dal sub- appalto d’opera o di servizi, nel quale il subappaltatore è chiamato, nel raggiungimento del risultato, ad una prestazione rispondente ad autonomia non solo organizzativa ed imprenditoriale, ma anche tecnico-esecutiva, con conseguente maggior ampiezza della sua responsabilità per i vizi della cosa e per la sua non perfetta rispondenza a quanto convenuto.

La dichiarazione di non avvalersi di subappaltatori non preclude la subfornitura a contratto

Alla stregua delle superiori considerazioni, il TAR Lazio perviene alla conclusione che la dichiarazione di non avvalersi di subappalatori non possa essere ritenuta come perfettamente equipollente alla dichiarazione di non voler ricorrere alla subfornitura.

Pertanto la dichiarazione di non voler ricorrere al subappalto non può ritenersi preclusiva anche della facoltà di avvalersi di aziende esterne per l’acquisizione di prodotti parte della fornitura, da consegnare poi alla P.A. per l’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto.

La subfornitura a contratto di prodotti informatici

Sull’argomento della subfornitura a contratto, con riferimento alla subfornitura di prodotti informatici, il Tar Lazio si era già pronunciato con la sentenza n. 1242 del 2016 (TAR Lazio – Roma, Sez. II, 28 gennaio 2016, n. 1242), mettendo in risalto la “standardizzazione” tipica della subfornitura.

In quell’arrestato, si è chiarito che il subappalto è ontologicamente caratterizzato dal coinvolgimento dell’assetto imprenditoriale dell’impresa subappaltatrice nell’attività dell’impresa aggiudicataria dell’appalto, mentre la nozione di “subfornitura a catalogo di prodotti informatici” evoca la fornitura di prodotti informatici altamente standardizzati, anche se accompagnata da attività accessorie di assistenza e manutenzione degli stessi.

Pertanto rientra senz’altro nel subappalto la fornitura di prodotti informatici che sia accompagnata dalla fornitura di servizi aggiuntivi (come lo sviluppo di un software), finalizzati a soddisfare esigenze specifiche del committente.

In allegato la Sentenza N. 1956-2018 TAR Lazio – Roma, 20 febbraio 2018, sulla differenza tra subappalto e subfornitura catalogo

In allegato la  Sentenza N. 1242-2016 TAR Lazio- Roma. Sez. II, 28 gennaio 2016 sulla subfornitura a catalogo dei prodotti informatici

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