Avvalimento dell’esperienza professionale pregressa nel settore. I principi dell’ANAC

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La Delibera dell’ANAC n. 419 del 2018 sull’avvalimento del requisito del fatturato specifico e dell’esperienza professionale pregressa nello stesso settore della gara nel caso di specie

Secondo l’ANAC, trattandosi di avvalimento del requisito dell’esperienza professionale riferita allo specifico servizio oggetto dell’appalto, occorre verificare, in ossequio al dettato dell’art. 89 Codice Appalti, l’impegno dell’impresa ausiliaria ad eseguire il servizio con le risorse e l’organizzazione aziendale che le avevano consentito di acquisire il requisito esperienziale.

Pertanto il contratto di avvalimento doveva recare l’elenco del personale della ditta ausiliaria dedicato specificamente al servizio in quanto, ai fini della determinazione del contenuto del contratto, non poteva essere considerata utile altra documentazione versata negli atti di gara e, in particolare, documentazione proveniente dal solo avvalente e non riconducibile all’impresa ausiliaria.

I requisiti di specificità del contratto di avvalimento del requisito dell’esperienza nel settore specifico

L’ANAC, richiama in particolare la giurisprudenza amministrativa sui contenuti del contratto di avvalimento, quando questo ha per oggetto il prestito dell’esperienza professionale specifica dell’impresa ausiliaria:  tratto essenziale dell’istituto dell’avvalimento è la reale messa a disposizione delle risorse umane e dei beni strumentali occorrenti per la realizzazione dei servizi oggetto della gara, con conseguente obbligo di presentare alla stazione appaltante l’elencazione dettagliata dei fattori produttivi, in modo da consentirle di conoscere la consistenza del complesso tecnico-organizzativo offerti in prestito dall’ausiliaria e di valutarne l’idoneità rispetto all’esecuzione dell’appalto (Cons. Stato, sez. III, 29 gennaio 2016, n. 346);

 

Affinché il contratto di avvalimento non si sostanzi in  un adempimento cartolare e fittizio, è necessario che esso consenta ad  un’impresa priva della necessaria esperienza di utilizzare le risorse anche  intellettuali (direzione lavori, professionisti, maestranze specializzate e  quant’altro) che nell’impresa ausiliaria hanno consentito di maturare la  necessaria esperienza e che vengano a supportare la gestione dell’appalto  dell’impresa priva del requisito» (T.A.R. Sicilia Catania Sez. III, 11 luglio 2017, n. 1746).

Il caso sottoposto all’ANAC, il contratto di avvalimento senza indicazione specifica del personale della ditta ausiliaria dedicata al servizio, nemmeno per qualifiche 

Nel caso sottoposto all’attenzione dell’ANAC, il contratto di avvalimento specificava solamente la presenza di un responsabile tecnico della progettazione, per l’organizzazione e la fattibilità del servizio, e di un referente della ditta ausiliaria per il “supporto consulenziale”, ma non reca l’elenco del personale della ditta ausiliaria dedicato specificamente al servizio, nemmeno per qualifiche

 

Diverse figure professionali con competenze specialistiche (mediatori culturali, amministrativi, responsabile banca dati, assistente sociale, psicologo, operatori dell’integrazione e dell’accoglienza, educatore, operatore legale) avrebbero dovuto essere indicate nel contratto di avvalimento proprio al fine di dimostrare il reale trasferimento, con carattere di esclusività, delle risorse dedicate al servizio per tutto il periodo preso in considerazione dalla gara.

 

Il contratto di avvalimento, infatti, non è un mero documento da allegare alla domanda per dimostrare il possesso di un requisito ma è il presupposto per la partecipazione alla gara, in quanto fornisce all’avvalente il requisito mancante. Quindi, ai fini della determinazione del contenuto del contratto di avvalimento, non può essere considerata utile altra documentazione versata negli atti di gara e, in particolare, documentazione proveniente dal solo avvalente e non riconducibile all’impresa ausiliaria (Consiglio di Stato, sez. III, 17 febbraio 2017 n. 1212).

 

Nel caso di specie, dunque, trattandosi di prestito del requisito dell’esperienza professionale riferita allo specifico servizio oggetto dell’appalto, occorreva verificare, in ossequio al dettato dell’art. 89, l’impegno dell’impresa ausiliaria ad eseguire il servizio con le risorse e l’organizzazione aziendale che le avevano consentito di acquisire il requisito esperienziale.

 

Di seguito la decisione dell’Anac 419/2018 sull’avvalimento di requisito di esperienza

DELIBERA N. 419 DEL 2 maggio 2018

OGGETTO: Istanza di parere di  precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Mafalda  Società Cooperativa sociale  ––  Appalto  per  l’individuazione di un soggetto  attuatore per  la gestione di servizi di  accoglienza integrata per i richiedenti e i beneficiari di protezione  internazionale e per i titolari del permesso umanitario da inserire nell’ambito  del Sistema di Protezione per Richiedenti Asilo e Rifugiati (SPRAR) per 50  posti a valere sui finanziamenti di cui al decreto del Ministero dell’Interno  del 10 agosto 2016 – triennio 2017-2019 – Importo a base di gara: euro 1.681.470,00 – S.A. Comune di Solopaca (BN)

 

Il Consiglio

 

 

VISTA l’istanza prot. n. 95875 del 27 luglio 2017  presentata da Mafalda Società  Cooperativa sociale, e relative memorie, con la quale l’istante, in qualità di seconda classificata nella gara in oggetto, contesta  l’aggiudicazione disposta in favore della San Rocco Coop. Soc., che stipulava  un contratto di avvalimento con l’ausiliaria Chiron Coop. Soc. per la messa a  disposizione dei requisiti del fatturato specifico e dell’esperienza pregressa  nel settore di attività della gara. In particolare, l’istante ritiene che nel  contratto di avvalimento in parola non figuri alcun obbligo di esecuzione a  carico dell’ausiliaria, con conseguente violazione dell’art. 89 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, a tenore del quale l’avvalimento   delle esperienze professionali  pertinenti è ammissibile solo se l’ausiliaria esegue direttamente il servizio  stesso. Richiama a tal fine anche una faq pubblicata dal Ministero dell’Interno  la quale ammette l’avvalimento per l’esperienza pregressa solamente entro i  limiti di cui all’art. 89 citato;

 

VISTE le memorie della S.A. Provincia di Benevento –  Servizio Appalti – prot. 13376 del 12 febbraio 2018 e prot. 14012 del 14  febbraio 2018, con le quali essa rappresenta che con il contratto di  avvalimento in parola la ditta ausiliaria si impegnava a mettere a disposizione  la capacità dei propri operatori professionali, e questi «risultano essere  quelli che eseguiranno direttamente i servizi». La S.A. richiama in proposito il  contenuto dell’offerta tecnica prodotta dalla San Rocco  Coop. Soc., dal quale rileva che il personale  impiegato nel progetto è il personale dell’ausiliaria Chiron Coop. Soc.. La  S.A. ritiene quindi che la diretta e concreta esecuzione da parte degli  operatori professionali messi a disposizione dall’ausiliaria costituisce  adempimento dell’obbligo di esecuzione diretta da parte del soggetto  ausiliario; essa riferisce altresì che il contratto è in esecuzione a partire  dal 1.9.2017;

 

VISTA la memoria dell’aggiudicataria San Rocco Coop. Soc., con la quale essa sottolinea che l’ausiliaria si è obbligata  a fornire tutte le proprie risorse aziendali, specificando che esse riguardano  : il know how esperienziale; gli strumenti di modulistica gestionale; tutto  l’apparato organizzativo e le proprie risorse aziendali e in particolare i  responsabili delle aree di progettazione, organizzazione e fattibilità e di  supporto consulenziale;

 

VISTO il contratto di avvalimento, a tenore del quale l’impresa  ausiliaria si obbliga a fornire i requisiti dei quali è carente il concorrente,  a mettere a disposizione tutte le proprie risorse, il proprio apparato  organizzativo, il proprio personale, le proprie risorse aziendali per tutta la  durata del servizio, e poi specifica che «le risorse oggetto dell’avvalimento  messe a disposizione dall’impresa ausiliaria a favore dell’impresa concorrente e  dichiarate in sede di gara dalla stessa sono le seguenti:

* know how  esperienziale per la corretta gestione del servizio oggetto della gara:  l’impresa ausiliaria si occuperà, attraverso l’apporto di adeguate figure  professionali di coordinamento, di realizzare un percorso di formazione e di  accompagnamento professionale di n. 2 h mensili destinato al coordinatore del  servizio;

* strumenti e  modulistica gestionale facilmente compilabile […];

* tutto  l’apparato organizzativo ed in particolare i responsabili delle seguenti aree:

Progettazione,  Organizzazione e Fattibilità – Il responsabile tecnico della progettazione, per  l’organizzazione e la fattibilità del servizio in questione;

Supporto Consulenziale  – Il supporto consulenziale per consentire la gestione del servizio oggetto  dell’appalto in maniera efficace ed efficiente sarà eseguito da un referente  della ditta ausiliaria».

 

VISTI i Pareri n. 1343 del 20 dicembre 2017 e n.  221 del 1 marzo 2017, che richiamano l’art. 89, comma 1 d.lgs.  n. 50/2016  secondo il quale gli operatori economici, con riguardo alle esperienze  professionali pertinenti, possono  avvalersi delle capacità di altri  soggetti solo se questi ultimi  eseguono direttamente i lavori o i servizi  per cui tali capacità sono  richieste. E pertanto «si deve ritenere che  anche l’impegno ad eseguire direttamente i servizi debba essere  inequivocabilmente assunto dall’impresa ausiliaria nel contratto di avvalimento.  In  assenza dell’impegno dell’ausiliaria in tal senso, l’avvalimento non  può dirsi  validamente costituito, o comunque non è produttivo di effetti,  con la  conseguenza che l’operatore economico istante risulta privo del  requisito di  partecipazione. […] Deve inoltre ritenersi preclusa la  possibilità per la  stazione appaltante di attivare il soccorso  istruttorio giacché la  nuova  disciplina del soccorso istruttorio in  nessun caso può essere  utilizzata per il  recupero di requisiti non  posseduti al momento fissato  dalla lex  specialis di gara, quale termine  perentorio per la   presentazione dell’offerta o della domanda» (pareri cit.);

VISTA la giurisprudenza secondo cui tratto  essenziale dell’istituto dell’avvalimento è la reale messa a disposizione delle  risorse umane e dei beni strumentali occorrenti per la realizzazione dei  servizi oggetto della gara, con conseguente obbligo di presentare alla stazione  appaltante l’elencazione dettagliata dei fattori produttivi, in modo da  consentirle di conoscere la consistenza del complesso tecnico-organizzativo  offerti in prestito dall’ausiliaria e di valutarne l’idoneità rispetto  all’esecuzione dell’appalto (Cons. Stato, sez. III, 29 gennaio 2016, n. 346); «il contratto di avvalimento deve comportare  il trasferimento, dall’ausiliario all’ausiliato, delle competenze tecniche  acquisite con le precedenti esperienze (trasferimento che, per sua natura,  implica l’esclusività di tale trasferimento, ovvero delle relative risorse per  tutto il periodo preso in considerazione dalla gara)» (Cons. Stato, sez. V, Sez. V, 14 aprile 2016, n. 1506; 23  febbraio 2015, n. 864); affinché il contratto di avvalimento non si sostanzi in  un adempimento cartolare e fittizio, è necessario che esso consenta ad  un’impresa priva della necessaria esperienza di utilizzare le risorse anche  intellettuali (direzione lavori, professionisti, maestranze specializzate e  quant’altro) che nell’impresa ausiliaria hanno consentito di maturare la  necessaria esperienza e che vengano a supportare la gestione dell’appalto  dell’impresa priva del requisito» (T.A.R. Sicilia Catania Sez. III, 11 luglio 2017, n. 1746); il contratto  di avvalimento che prescinde dalla cessione di manodopera qualificata ai fini  del possesso dei requisiti di capacità tecnica richiesti dalla lex specialis di  gara, e non dà contezza della presenza di tale manodopera, appare in parte qua  avere un contenuto indeterminabile (T.A.R.  Toscana Sez. I, 12 giugno 2017, n. 795);

RITENUTO  che, nel caso di specie, il contratto di avvalimento specifica solamente la  presenza di un responsabile  tecnico della progettazione, per l’organizzazione e la fattibilità del  servizio, e di un referente della ditta ausiliaria per il “supporto  consulenziale”, ma non reca l’elenco del personale della ditta  ausiliaria dedicato specificamente al servizio, nemmeno per qualifiche; il  contratto fa poi riferimento all’apporto di “adeguate  figure professionali di coordinamento” e a “un percorso di formazione e di  accompagnamento professionale di n. 2 h mensili destinato al coordinatore del  servizio”.

Nell’offerta tecnica prodotta dalla ditta concorrente  sono invece indicate, oltre al responsabile di progetto e al coordinatore,  diverse figure professionali con competenze specialistiche: mediatori  culturali, amministrativi, responsabile banca dati, assistente sociale,  psicologo, operatori dell’integrazione e dell’accoglienza, educatore, operatore  legale, figure che avrebbero dovuto essere indicate nel contratto di  avvalimento proprio al fine di dimostrare il reale trasferimento, con carattere  di esclusività, delle risorse dedicate al servizio per tutto il  periodo preso in considerazione dalla gara.

Il  contratto di avvalimento, infatti, non è un mero documento da allegare alla  domanda per dimostrare il possesso di un requisito ma è il presupposto per la  partecipazione alla gara, in quanto fornisce all’avvalente il requisito  mancante. Quindi, ai fini  della determinazione del contenuto del contratto di avvalimento, non può essere  considerata utile altra documentazione versata negli atti di gara e, in  particolare, documentazione proveniente dal solo avvalente e non riconducibile  all’impresa ausiliaria (Consiglio di Stato, sez. III, 17 febbraio 2017 n.  1212). L’apertura della busta dell’offerta tecnica, inoltre, si riferisce come  noto a una fase successiva della gara, ed era pertanto inidonea a fornire un  principio di prova circa il possesso del requisito stesso. Nel caso di specie, dunque,  trattandosi di prestito del requisito dell’esperienza professionale riferita  allo specifico servizio oggetto dell’appalto, occorreva verificare, in ossequio  al dettato dell’art. 89, l’impegno dell’impresa ausiliaria ad eseguire il  servizio con le risorse e l’organizzazione aziendale che le avevano consentito  di acquisire il requisito esperienziale;

RILEVATO che sulla questione posta può decidersi ai  sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso  di cui all’art. 211, comma 1, del d.lgs. 18  aprile 2016, n. 50;

Il Consiglio

ritiene, nei  limiti di cui in  motivazione che:

 

  • nel caso di specie, trattandosi di avvalimento  del requisito dell’esperienza professionale riferita allo specifico servizio  oggetto dell’appalto, occorreva verificare, in ossequio al dettato dell’art.  89, l’impegno dell’impresa ausiliaria ad eseguire il servizio con le risorse e  l’organizzazione aziendale che le avevano consentito di acquisire il requisito  esperienziale;
  • il contratto di avvalimento doveva recare  l’elenco del personale della ditta ausiliaria dedicato specificamente al  servizio in quanto, ai fini della determinazione del contenuto del contratto,  non poteva essere considerata utile altra documentazione versata negli atti di  gara e, in particolare, documentazione proveniente dal solo avvalente e non  riconducibile all’impresa ausiliaria.

Raffaele  Cantone

Depositato presso la Segreteria  del Consiglio in data 11 maggio 2018

Il segretario Valentina Angelucci

 

Di seguito la Delibera n 419 in pdf.


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