Soccorso istruttorio nel procedimento amministrativo

Rassegna di giurisprudenza sul soccorso istruttorio come istituto generale del procedimento amministrativo, ex art. 6 comma 1 lett. b) L. 241/90, al di fuori del codice appalti e della materia degli appalti pubblici. L’obbligo a consentire la rettificazione e l’integrazione documentale come regola generale del diritto amministrativo, in particolare delle procedure comparative e di massa.

Sul Soccorso Istruttorio in materia di appalti, si rimanda all’apposita guida dell’ANAC.

La giurisprudenza di Tar e Consiglio di Stato, a partire dall’A.P. 9 2014, ha chiarito il funzionamento e i limiti dell’art. 6 comma 1 lett. b) L. 241/90 sul procedimento amministrativo (per cui «…il responsabile del procedimento… può chiedere… la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete… e ordinare esibizioni documentali…»).

Si tratta dell’istituto generale del soccorso istruttorio (o rettificazione documentale) anche al di fuori della normativa degli appalti pubblici, dove viene prevista una specifica disciplina all’art. 83 del D.Lgs 50/2016 (Codice Appalti).

Rispetto a questa tematica è fondamentale la distinzione tra procedure comparative, dove l’istituto ha un’applicazione limitata alla luce dei principi di tutela della par condicio, e le procedure non comparative, dove non vi sono limiti in tal senso.

Di particolare interesse l’arresto del Tar Cagliari, sentenza 527 del 2018, riportato all’inizio dell’elenco. I giudici amministrativi sardi hanno ritenuto che proprio nelle procedure di massa il soccorso istruttorio deve avere massima operatività, anche a discapito della par condicio.

Tar Sardegna, sez. I, 29 maggio 2018, n. 527.

Secondo consolidati orientamenti giurisprudenziali – l’esercizio del dovere di soccorso istruttorio trova un limite estrinseco nel rispetto del principio della par condicio (si veda, ex multis, Cons. St., V, 5 dicembre 2012, n. 6248).

Tuttavia, tale orientamento deve essere rimeditato alla luce delle norme che si sono succedute a partire dall’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. 163 del 2006, nella versione introdotta dall’articolo 39, comma 1, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito dalla legge 11 agosto 2014, n. 114 (secondo cui anche la «mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive …» non comportava l’immediata esclusione dalla procedura di gara del concorrente), all’art. 46, comma 1-ter, del medesimo d.lgs. n. 163/2006 (inserito dall’ art. 39, comma 2, del citato decreto-legge n. 90/2014, col seguente testo: «Le disposizioni di cui all’ articolo 38, comma 2-bis , si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara»); fino all’attuale art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, che non solo consente di sanare le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda ma – con riguardo al documento di gara unico europeo (parte essenziale della domanda di partecipazione) – estende il soccorso anche alle ipotesi di mancata presentazione dello stesso, assegnando al concorrente un termine non superiore a dieci giorni «perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie […]».

Norme che riducono notevolmente la portata del principio del rispetto della par condicio nei procedimenti di affidamento dei contratti pubblici e nel contempo ampliano l’istituto del dovere di soccorso istruttorio. Il che, inevitabilmente, si riflette anche sull’estensione del dovere di soccorso istruttorio nella generalità degli altri procedimenti di massa (o, comunque, in cui siano interessati una pluralità indeterminata di soggetti), nei quali, pertanto, è doveroso provvedere a quelle integrazioni documentali che consentano di superare la mancanza o incompletezza delle dichiarazioni presentate dagli interessati.

Inoltre, il principio della parità di trattamento, solitamente invocato quale limite del soccorso istruttorio (si esprime in tal senso anche la difesa dell’amministrazione regionale), subisce un’ulteriore perdita di rilevanza proprio nell’ambito di quei procedimenti di massa nei quali l’attribuzione dell’utilità cui aspirano i partecipanti alla procedura non è operata attraverso una valutazione comparativa delle domande ma – come nel caso di specie – l’utilità (il contributo finanziario) è assegnata sino ad esaurimento delle risorse disponibili previa verifica della sussistenza di tutti i requisiti di cui all’Avviso.

TAR Piemonte, Sez. I, 17 gennaio 2018, n. 85

Ritiene il Collegio che l’autorità procedente, prima di pervenire a determinazioni conclusive, avrebbe, quanto meno, dovuto attivare il cd. soccorso istruttorio sostanziantesi nella richiesta all’operatore di integrare la domanda risultata carente con la documentazione indicata dalla norma regolamentare, al fine di poter esprimere la compiuta valutazione richiesta dall’art. 9 cit. sulla coerenza dell’opera progettata con la salvaguardia dello specifico contesto urbano.

Deve invero ritenersi che anche nell’ambito in questione operi il generale canone del soccorso istruttorio ex art. 6, co. 1, lett. b), l. n. 241/90 (“il responsabile del procedimento […] può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete […] e ordinare esibizioni documentali”), che secondo pacifico orientamento è istituto generale del procedimento amministrativo, avente massima applicazione al di fuori dei procedimenti di tipo comparativo (nei quali, come nella specie, non si pone un problema di alterazione della par condicio).

Tar Lazio, Sez. I Quater, 15 settembre 2017, n. 9752

Il cd. soccorso istruttorio non costituisce, secondo un insegnamento giurisprudenziale dal quale il Collegio ritiene non doversi discostare, un obbligo assoluto e incondizionato per l’Amministrazione, ove lo stesso contrasti, soprattutto nelle procedure selettive pubbliche, con altri principi, tra cui quello della par condicio che esclude l’utilizzazione di forme di integrazione delle istanze in caso di inosservanza di adempimenti procedimentali significativi adeguatamente rappresentati nella lex specialis (v., ex multis, Cons. St., sez. V, 5.12.2012, n. 6248), nel caso di specie ictu oculi rilevabili nella possibilità di indicare il possesso di titoli professionali pregressi con attribuzione del relativo punteggio.

Occorre peraltro rammentare come l’Adunanza Plenaria, nella sentenza n. 9 del 25.2.2014, abbia affermato come il soccorso istruttorio, previsto dall’art. 6, comma 1, lett. b), della l. 241/1990, nell’ambito del procedimento amministrativo e, più in particolare, con riferimento alle procedure comparative e di massa, caratterizzate dalla presenza di un numero ragguardevole di partecipanti, non possa essere invocato, quale parametro di legittimità dell’azione amministrativa, tutte le volte in cui si configurino in capo al partecipante obblighi di correttezza – specificati attraverso il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà e dell’autoresponsabilità, che impongono che quest’ultimo sia chiamato ad assolvere oneri minimi di cooperazione, quali il dovere di fornire informazioni non reticenti e complete, di compilare moduli, di presentare documenti (cfr., ex plurimis, Cons. St., Ad. Plen., 3.3.2011, n. 3, e, successivamente, Cons. St., sez. V, 21.6.2013, n. 3408; Cons. St., sez. V, 15.11.2012, n. 5772 nonché Cons. St., sez. IV, 27.10.2010, n. 8291), tanto da far ritenere nella controversia de qua, in presenza di un modulo telematico non debitamente compilato, il principio del soccorso istruttorio recessivo rispetto al principio di par condicio che deve presiedere lo svolgimento di selezioni.

T.A.R. Lazio, Sez. I Quater, 23 gennaio 2017, n. 1092

Invero, nell’ambito del procedimento amministrativo e, più in particolare, nelle procedure comparative e di massa, caratterizzate dalla presenza di un numero ragguardevole di partecipanti, il ricorso al soccorso istruttorio previsto dall’art. 6 comma 1 lett. b), L. 7 agosto 1990, n. 241, non si giustifica nei casi in cui confligge con il principio generale dell’autoresponsabilità dei partecipanti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione; in sostanza il principio del soccorso istruttorio è inoperante ogni volta che vengano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla lex specialis (specie se si è in presenza di una clausola univoca), dato che la sanzione scaturisce automaticamente dalla scelta operata a monte e, conseguentemente, l’integrazione si risolverebbe in un effettivo vulnus del principio di parità di trattamento.

In altri termini, in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di un concorrente (si tratti di gara o di altro tipo di concorso), l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria (su iniziativa dell’Amministrazione), di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del concorrente che non ha presentato, nei termini e con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al bando (Cons. Stato, sez. III, 24 novembre 2016, n. 4930; id. sez. V, 7 novembre 2016, n. 4645).

Cons. Stato, Sez. IV, 12 gennaio 2017, n. 50

Non sfugge al Collegio che, nella disciplina generale del procedimento amministrativo, vige il potere di soccorso istruttorio ex art. 6, co. 1, lett. b) della l. 241/1990 (per cui «…il responsabile del procedimento… può chiedere… la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete… e ordinare esibizioni documentali…»), il quale costituisce un istituto generale e, nel particolare settore delle selezioni diverse dall’evidenza pubblica, soddisfa la comune esigenza di consentire la massima partecipazione ed orienta l’azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti posseduti, attenuando la rigidità delle forme.

Tuttavia tale principio non è incondizionato, essendo temperato da varie altre considerazioni che servono a precisare l’ambito del “soccorso istruttorio”, in particolare in relazione alle procedure comparative e di massa o che pongono oneri specifici a chi vuol ottenere le scarse e non facilmente riproducibili risorse finanziarie pubbliche d’incentivo alle fonti d’energia rinnovabili; in questi casi (arg. funditus ex Cons. St., ad. plen., 25 febbraio 2014 n. 9), si configurano in capo al singolo obblighi di correttezza, specificati con il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà e dell’autoresponsabilità, che rinvengono il loro fondamento sostanziale negli artt. 2 e 97 Cost. e che impongono che questi sia chiamato ad assolvere oneri di cooperazione, quale appunto è il dovere di fornire informazioni non reticenti e complete, di compilare moduli, di presentare la prescritta documentazione, ecc. (cfr. anche Cons. Stato, sez. III, 6 febbraio 2016 n. 796 e 4 ottobre 2016 n. 4081).

Conseguentemente, ove sia chiesto un adempimento (rimasto inevaso) entro un dato termine, decorso il quale non è più possibile ottenere, in via definitiva o nel determinato procedimento, un bene della vita governato dal pubblico potere, tale mancanza non può formare oggetto di domanda d’integrazione o di richiesta di acquisizione a carico della P.A. in base al cd. “obbligo di soccorso” ex art. art. 6 della l. 241/1990; infatti, la produzione postuma di un documento o, parimenti, di un documento richiesto in una determinata forma, non può avere l’effetto di sanare retroattivamente la causa di esclusione o il mancato impedimento della decadenza.

Risultano così percepibili le ragioni della perentorietà del termine in esame (v. anche, in tema di soccorso istruttorio “al di fuori del codice dei contratti pubblici”, Cons. Stato, ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9, punto 7.4.2, sui limiti al divieto di formalismo nelle ipotesi di procedure comparative e di massa e sulla particolare rilevanza dell’esigenza di speditezza dell’azione amministrativa, potendo l’imposizione di oneri formali a carico dei partecipanti alla procedura “essere funzionalmente correlata alla necessità di garantire il rispetto dei tempi del procedimento a salvaguardia dell’interesse pubblico primario affidato dall’ordinamento alla cura dell’amministrazione procedente, nonché degli interessi secondari coinvolti”).

Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9

Per le procedure di gara non regolamentate dal codice appalti opera, nell’ambito della disciplina generale del procedimento amministrativo, la norma sancita dall’art. 6, co. 1, lett. b), l. n. 241 del 1990, in base alla quale <<…il responsabile del procedimento ….può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete…e ordinare esibizioni documentali>>.

E’ evidente che il “potere di soccorso” costituisce un istituto di carattere generale del procedimento amministrativo, che, nel particolare settore delle selezioni pubbliche diverse da quelle disciplinate dal codice dei contratti pubblici, soddisfa la comune esigenza di consentire la massima partecipazione alla gara, orientando l’azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti di partecipazione e della capacità tecnica ed economica, attenuando la rigidità delle forme.

Un primo elemento di differenza sostanziale rispetto al “potere di soccorso” disciplinato dall’art. 46, co. 1, codice dei contratti pubblici, emerge dal raffronto fra il tenore testuale delle due disposizioni: invero, l’art. 6, l. n. 241 del 1990 cit., si limita a prevedere la mera facoltà a che il responsabile del procedimento eserciti il “potere di soccorso”, mentre l’art. 46 cit. obbliga la stazione appaltante a fare ricorso al “potere di soccorso”, sia pure nei precisi limiti derivanti dalla rigorosa individuazione del suo oggetto e della sua portata applicativa.

Inoltre, poiché il principio della tassatività delle cause di esclusione, giova ribadirlo, vige solo per le procedure disciplinate dal codice dei contratti pubblici, al di fuori di tale ambito:

a) il “potere di soccorso” nei procedimenti diversi da quelli comparativi, dispiega la sua massima portata espansiva, tendenzialmente senza limiti salvo quelli propri della singola disciplina di settore;

b) in relazione ai procedimenti comparativi il “potere di soccorso” è utilmente invocabile anche ai fini del riscontro della validità delle clausole che introducono adempimenti a pena di esclusione; in quest’ottica integra il parametro di giudizio di manifesta sproporzione che il giudice amministrativo è chiamato ad effettuare, ab externo e senza sostituirsi all’Amministrazione, nel caso venga impugnata una clausola di esclusione per l’inadempimento di oneri meramente formali.

Tali conclusioni non sono però incondizionate dovendo essere temperate dalle ulteriori seguenti considerazioni che contribuiscono a precisare l’ambito del “soccorso istruttorio” al di fuori del codice dei contratti pubblici.

Nell’ambito del procedimento amministrativo e, in particolare, in relazione alle procedure comparative e di massa, caratterizzate dalla presenza di un numero ragguardevole di partecipanti (ad es. reclutamenti di pubblici dipendenti):

a) si configurano in capo al singolo partecipante obblighi di correttezza – specificati attraverso il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà e dell’auto responsabilità – rivenienti il fondamento sostanziale negli artt. 2 e 97 Cost., che impongono che quest’ultimo sia chiamato ad assolvere oneri minimi di cooperazione: si pensi al dovere di fornire informazioni non reticenti e complete, di compilare moduli, di presentare documenti ecc. (cfr., ex plurimis e da ultimo, Cons. St., Ad. plen., 23 marzo 2011, n. 3; successivamente, Sez. V, 21 giugno 2013, n. 3408; Sez. V, 15 novembre 2012, n. 5772; antecedentemente alla Plenaria cfr. Sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8291)

b) il divieto del formalismo incontra il limite derivante dalla particolare importanza che assume l’esigenza di speditezza (e dunque di efficienza, efficacia ed economicità), dell’azione amministrativa: in questi casi l’imposizione di oneri formali a carico dei partecipanti alla procedura può essere funzionalmente correlata alla necessità di garantire il rispetto dei tempi del procedimento a salvaguardia dell’interesse pubblico primario affidato dall’ordinamento alla cura dell’amministrazione procedente, nonché degli interessi secondari coinvolti (pubblici o privati che siano)

c) la compilazione di moduli o la produzione di fotocopie di validi documenti (di identità, ma non solo), di per sé non si configurano come adempimenti abnormi o eccessivi; dunque le clausole della legge di gara che li prevedono non sono ex se illegittime;

d) la manifesta irragionevolezza e sproporzione si coglie, invece, nella conseguenza dell’inadempimento dell’onere richiesto al privato, ovvero nella esclusione dalla procedura; tali clausole sono pertanto illegittime e, se ritualmente e tempestivamente impugnate, devono essere annullate.

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