Antimafia: su infiltrazione mafiosa e dipendenti controindicati o pregiudicati

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Il dipendente "poco raccomandabile" e le misure antimafia

Ai fini dell’adozione di una informativa antimafia, non sussiste alcun automatismo fra presenza di dipendenti controindicati o pregiudicati e tentativo di infiltrazione mafiosa: l’esistenza di dipendenti pregiudicati oppure sospettati di essere contigui ad ambienti mafiosi non rileva in sé, ma solo come indizio di una infiltrazione mafiosa.

Secondo il Consiglio di Stato (Cons. St., sez. III, 25 maggio 2018, n. 3138), ciò che deve essere accertato, ai fini dei provvedimenti antimafia, è il quadro indiziario complessivo dell’impresa, sulla base del quale va verificato il potere della criminalità organizzata di incidere sulle politiche assunzionali dell’impresa e, mediante ciò, di inquinarne la gestione a propri fini.

Il diritto del pregiudicato ad essere assunto e a non essere licenziato, anche se l’impresa è affidataria di commesse pubbliche

Del resto, se così non fosse, se ne ricaverebbe che un soggetto pregiudicato non possa mai essere assunto da alcuna impresa, non solo se attiva nel mercato delle commesse pubbliche.

Né è possibile immaginare che il dipendente pregiudicato possa essere automaticamente licenziato per questo motivo. La giuisprudenza del giudice del lavoro sembra inclinare per una maggior cautela prima di risolvere il rapporto (Cass. civ., s.l., 10 gennaio 2018, n. 331).

Il caso della clausola sociale che obbliga ad assumere i soggetti controindicati o pregiudicati

Quanto detto, secondo il Consiglio di Stato, vale a maggior ragione se i soggetti “sospetti” sono stati assunti adempiendo un obbligo di cui alla clausola sociale di un bando.

Dinanzi a questo obbligo giuridico di assunzione del personale, non è seriamente esigibile dall’imprenditore un controllo personale, e un giudizio, altrettanto personale, sull’esistenza e influenza delle parentele dell’assumendo, sulle sue frequentazioni, o sulle indagini non ancora giunte ad un rinvio a giudizio (evento a seguito del quale la notizia è evincibile dal certificato dei carichi penali pendenti), e soprattutto, non è esigibile che esso imprenditore si sottragga agli obblighi assunzionali per ragioni soggettive (e non oggettive) in assenza di previsioni di legge che vietino l’instaurazione o la prosecuzione del rapporto, o comunque di informazioni qualificate, in quanto provenienti dalla Prefettura o dagli organi di Polizia, che rendano verosimile la sussistenza del rischio che l’assumendo possa essere un “cavallo di Troia” delle associazioni mafiose o anche semplicemente un soggetto “controindicato” ai fini antimafia, avuto riguardo al tipo di attività e al luogo di svolgimento della stessa.

In assenza di prove contrarie, e in particolare di altre prove a sostegno della sottomissione dell’operatore economico ad ambienti mafiosi, il Consiglio di Stato conclude che è ben più probabile che l’assunzione di soggetti controindicati tra quelli già in servizio presso l’uscente, sia avvenuto in un quadro di inconsapevolezza delle ragioni di controindicazioni (diverse da quelle evincibili dalla certificazione penale).

Si riporta di seguito i passaggi più rilevanti della sentenza in commento:

(…)

2.1. Giova premettere che, come recentemente ribadito da questa Sezione, “la valutazione prefettizia […] deve fondarsi su elementi gravi, precisi e concordanti che, alla stregua della «logica del più probabile che non», consentano di ritenere razionalmente credibile il pericolo di infiltrazione mafiosa in base ad un complessivo, oggettivo, e sempre sindacabile in sede giurisdizionale, apprezzamento dei fatti nel loro valore sintomatico” e che “l’equilibrata ponderazione dei contrapposti valori costituzionali in gioco, la libertà di impresa, da un lato, e la tutela dei fondamentali beni che presidiano il principio di legalità sostanziale sopra richiamati, richiedono alla Prefettura un’attenta valutazione di tali elementi, che devono offrire un quadro chiaro, completo e convincente del pericolo di infiltrazione mafiosa, e a sua volta impongono al giudice amministrativo un altrettanto approfondito esame di tali elementi, singolarmente e nella loro intima connessione, per assicurare una tutela giurisdizionale piena ed effettiva contro ogni eventuale eccesso di potere da parte del Prefetto nell’esercizio di tale ampio, ma non indeterminato, potere discrezionale” (Cons. Stato, Sez. III, 9 febbraio 2017, n. 565).

Un approfondito esame degli elementi posti a base dell’informativa, letti alla luce degli atti dell’indagine penale e della sua evoluzione, fa emergere la fallacia delle conclusioni cui sono giunti il Prefetto e il giudice di prime cure.

(…)

Quanto all’assunzione dei dipendenti controindicati, ritiene, anzitutto, il Collegio che debbano essere forniti alcuni chiarimenti sulla rilevanza di tale circostanza come sintomatica del tentativo di infiltrazione mafiosa da parte della criminalità organizzata.

A rilevare non è il dato in sé che un’impresa possa avere alle proprie dipendenze soggetti pregiudicati oppure sospettati di essere contigui ad ambienti mafiosi, quanto piuttosto che la presenza degli stessi possa essere ritenuta indicativa, alla luce di una quadro indiziario complessivo, del potere della criminalità organizzata di incidere sulle politiche assunzionali dell’impresa e, mediante ciò, di inquinarne la gestione a propri fini.

Se si adotta questa prospettiva risulta chiaro perché questa Sezione, in alcuni propri precedenti, abbia annoverato fra gli elementi indiziari del tentativo di infiltrazione mafiosa “l’assunzione esclusiva o prevalente, da parte di imprese medio-piccole, di personale avente precedenti penali gravi o comunque contiguo ad associazioni criminali” (sentenza n. 1743 del 3 maggio 2016, richiamata anche dalla sentenza n. 3299 del 20 luglio 2016).

Non può dunque sussistere alcun automatismo fra presenza di dipendenti controindicati e tentativo di infiltrazione mafiosa.

Del resto, se così non fosse, se ne ricaverebbe che un soggetto pregiudicato non possa mai essere assunto da alcuna impresa, non solo se attiva nel mercato delle commesse pubbliche (e, più in generale, dell’economia pubblica), ma anche se operante nell’economia privata, stanti i più recenti approdi di questo Consiglio in ordine all’-OMISSIS- di applicazione dell’informativa antimafia (Cons. Stato, Sez. III, 9 febbraio 2017, n. 565). Ma così evidentemente non è.

Se ne ricaverebbe, altresì, che il dipendente controindicato possa essere, qualora già assunto, immediatamente e legittimamente licenziato, ma ciò non sembra in linea con i più recenti approdi ermeneutici del giudice del lavoro, che invece sembrano inclinare per una maggior cautela prima di risolvere il rapporto (Corte di Cassazione, Sez. L., 10 gennaio 2018, n. 331).

Giova, inoltre, osservare che il giudizio sulla permeabilità dell’impresa non può prescindere dalla disamina degli strumenti che l’ordinamento mette ordinariamente e concretamente a disposizione degli operatori economici per evitare di assumere soggetti controindicati (essenzialmente, certificato del casellario e dei carichi penali pendenti).

Si vuole cioè dire che la circostanza che un’impresa abbia assunto persone controindicate, nell’assenza di ulteriori elementi, può assumere in sé valore sintomatico della contiguità con gli ambienti della criminalità organizzata a condizione che gli operatori economici – soprattutto nei settori “a rischio” di cui all’articolo 1, comma 52, della legge 6 novembre 2012, n. 190 in cui la pervasività del fenomeno mafioso è statisticamente più evidente – siano dotati dal legislatore di adeguati meccanismi preventivi per venire a conoscenza della possibile sussistenza di ragioni di controindicazione a fini antimafia, pur genericamente formulate, vieppiù nell’ipotesi in cui l’imprenditore sia già iscritto alla cd white list di cui al D.P.C.M. 18 aprile 2013 (equipollente all’informativa antimafia liberatoria) e le plurime e contestuali nuove assunzioni conseguano all’adempimento di un obbligo giuridico, come nel caso della cd clausola sociale.

E’ noto che la clausola sociale volta a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato presso il gestore uscente, è imposta, nella formulazione dei bandi di gara, dall’art. 50 del vigente codice dei contratti pubblici “per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera…”. Essa deve essere incondizionatamente accettata dal subentrante, pena l’esclusione dalla gara, salva la possibilità di quest’ultimo di armonizzare l’indiscriminato dovere di assorbimento del personale dell’impresa uscente con il fabbisogno richiesto dall’esecuzione del nuovo contratto e con la pianificazione e l’organizzazione del lavoro propria del subentrante (cfr. da ultimo, Consiglio di Stato Sez. III, n. 5 maggio 2017, n.2078).

Dinanzi a questo obbligo giuridico, temperato – all’attuale stato della giurisprudenza – dai soli aspetti organizzativi e oggettivi peculiari del subentrante, non è seriamente esigibile dall’imprenditore un controllo personale, e un giudizio, altrettanto personale, sull’esistenza e influenza delle parentele dell’assumendo, sulle sue frequentazioni, o sulle indagini non ancora giunte ad un rinvio a giudizio (evento a seguito del quale la notizia è evincibile dal certificato dei carichi penali pendenti), e soprattutto, non è esigibile che esso imprenditore si sottragga agli obblighi assunzionali per ragioni soggettive (e non oggettive) in assenza di previsioni di legge che vietino l’instaurazione o la prosecuzione del rapporto, o comunque di informazioni qualificate, in quanto provenienti dalla Prefettura o dagli organi di Polizia, che rendano verosimile la sussistenza del rischio che l’assumendo possa essere un “cavallo di Troia” delle associazioni mafiose o anche semplicemente un soggetto “controindicato” ai fini antimafia, avuto riguardo al tipo di attività e al luogo di svolgimento della stessa.

Nel caso di specie, in assenza di meccanismi informativi predisposti dall’ordinamento, deve ritenersi secondo la logica del più probabile che non, e salvo quanto appresso si dirà in ordine alle singole posizioni lavorative, che è ben più probabile che l’assunzione di soggetti controindicati tra quelli già in servizio presso l’uscente, sia avvenuto in un quadro di inconsapevolezza delle ragioni di controindicazioni (diverse da quelle evincibili dalla certificazione penale). Né, del resto l’amministrazione ha fornito una prova contraria, ossia che le assunzioni siano avvenute per compiacenza o sottomissione agli ambienti malavitosi.

4.1. Chiarito quanto sopra, giova comunque precisare, come sottolineato nel ricorso in appello e non confutato dall’amministrazione, che ben 18 dei 33 dipendenti controindicati erano stati assunti in esecuzione di apposite clausole sociali. Sulla base delle indagini che la società aveva potuto condurre (acquisizione dei certificati penali), trattavasi di persone incensurate, ad eccezione del -OMISSIS-, che aveva riportato condanne penali per porto d’armi in epoca piuttosto risalente.

Altri 6 operai erano stati assunti con contratto di tirocinio nell’-OMISSIS- di uno specifico programma dei servizi sociali comunali di reinserimento di ex detenuti, ciò che evidentemente non poteva e non può essere ritenuto sintomatico di alcun tentativo di infiltrazione mafiosa.

(…)

Va inoltre considerato che la Prefettura avrebbe dovuto confrontare le proprie rilevazioni in merito alle assunzioni, con altre circostanze, al fine di verificare se l’impianto posto alla base dell’informativa potesse, comunque, rimanere solido. Sul punto, è ad esempio significativo che non siano emerse notizie di coinvolgimento alcuno da parte dei vertici aziendali con esponenti della criminalità organizzata.

Alla luce degli elementi sin qui riportati non risulta comprovato, secondo il richiamato criterio del più probabile che non, né che le assunzioni siano avvenute per effetto di tentativi di infiltrazione mafiosa da parte della criminalità organizzata né che per mezzo di quei dipendenti si sia verificato un siffatto tentativo.

La sentenza integrale Cons. St., sez. III, 25 maggio 2018, n. 3138


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