Illeciti antitrust come cause di esclusione dalle gare, rinvio in CGE

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Il Tar Piemonte rinvia al CGE la questione dell’inquadramento degli illeciti anticoncorrenziali come gravi errori professionali

Il Tar Piemonte rinvia alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione dell’esclusione di un operatore economico per un precedente illecito antitrust, che nel precedente codice appalti era stato inquadrato come “grave errore professionale”.

Secondo il Tar Piemonte, Sez. I, Ord. 21 giugno 2018, n. 770 (LINK) la situazione in vigenza del codice appalti del 2006, dove si sanciva l’impossibilità, per le amministrazioni, di escludere un operatore sanzionato dall’antitrust, è in contrasto con il diritto europeo.

L’ordinanza trae origine dal ricorso di un operatore, che veniva escluso a causa di una precedente condotta restrittiva della concorrenza, sanzionata dal Antitrust. Tale condotta veniva intesa come errore professionale grave casi sensi dell’art. 38 comma 1 lett. f del D.lgs. 163/2006.

La premessa dei giudici torinesi è che nell’ordinamento italiano, nelle gare d’appalto disciplinate dal Decreto Legislativo n. 163/2006 la commissione di illeciti anticoncorrenziale non assume alcuna rilevanza perché non può mai essere causa di esclusione da una gara d’appalto, sia pure a seguito di valutazione discrezionale della amministrazione aggiudicatrice. Così infatti si è pronunciata il Consiglio di Stato in ripetute occasioni.

Tuttavia, ad avviso del Tar, tale “non esclusione” in caso di provvedimenti anticoncorrenziali è in contrasto con le direttive europee, che invece, a partire dalle previgenti 92/50/CEE e 2004/18/CE, sembrerebbero non riconoscere agli Stati membri il potere di non attribuire rilevanza giuridica a tutte o a talune di tali cause di esclusione ovvero di ridimensionare la portata applicativa di ciascuna di esse, in particolare con riferimento a condotte anticoncorrenziali

Secondo l’Ordinanza il legislatore italiano non avrebbe potuto escludere, dalla sfera di applicazione dell’ “errore grave” di cui all’art. 45 comma 2 lett. d) della Direttiva 2004/18/UE, la commissione di illeciti anticoncorrenziali. Ciò, in particolare, se è corretta l’affermazione secondo cui l’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE non consente agli Stati membri di privare le amministrazioni aggiudicatrici del potere di applicare le cause di esclusione “facoltative” indicate all’art. 57 comma 4, tra le quali v’è anche la violazione delle norme sulla concorrenza, e se la Direttiva 2014/24/UE è espressione di principi già immanenti anche nel passato diritto della Unione europea.

La questione del Tar Piemonte alla Corte di Giustizia

Alla luce del ragionamento sintetizzato sopra, il Tar Piemonte ha rimesso la seguente questione alla CGE:

“Deve essere rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione se il combinato disposto da una parte degli artt. 53, paragrafo 3, e 54, paragrafo 4, della Direttiva 2004/17/CE, e dell’art. 45, paragrafo 2, lett. d), della Direttiva 2004/18/CE osti ad una previsione, come l’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, come interpretato dalla giurisprudenza nazionale, che esclude dalla sfera di operatività del c.d. “errore grave” commesso da un operatore economico “nell’esercizio della propria attività professionale”, i comportamenti integranti violazione delle norme sulla concorrenza accertati e sanzionati dalla Autorità nazionale antitrust con provvedimento confermato in sede giurisdizionale, in tal modo precludendo a priori alle amministrazioni aggiudicatrici di valutare autonomamente siffatte violazioni ai fini della eventuale, ma non obbligatoria, esclusione di tale operatore economico da una gara indetta per l’affidamento di un appalto pubblico”

Si allega Tar Piemonte, Sez. I, Ord. 21 giugno 2018, n. 770


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