Il potere dell’ANAC di impugnare bandi e atti di gara: il Regolamento in Gazzetta

Il potere dell'ANAC di impugnare direttamente gli atti di gara in presenza di contratti di rilevante impatto, e previo parere motivato in caso di violazioni

E’ pubblicato in Gazzetta Ufficiale del 17 luglio 2018 il “Regolamento sull’esercizio dei poteri di cui all’art. 211 commi 1-bis e 1-ter del d.lgs. 50/2016” sulle impugnazioni dirette da parte dell’ANAC di bandi ed atti di gara illegittimi per violazione delle regole in materia di appalti pubblici.

L’entrata in vigore del suddetto regolamento renderà finalmente operativa la disciplina del Codice Appalti sui poteri di impugnazione diretta dell’ANAC di atti delle pubbliche amministrazioni contrastanti con le disposizioni in materia di appalti pubblici.

Si evidenzia, in particolare, che gli articoli 3 e 4 del Regolamento disciplinano in maniera distinta le fattispecie di cui ai commi 1 bis e 1 ter dell’articolo 211.  In riferimento al comma 1 bis (articoli 3 e 5 del Regolamento) – c.d. ricorso diretto dell’ANAC – l’Autorità è legittimata ad agire direttamente in giudizio, senza previa interlocuzione con la Stazione appaltante, per l’impugnazione di bandi, atti generali e provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.

Con riferimento a questa fattispecie, nello specifico, il regolamento ha provveduto a definire cosa debba intendersi per “rilevante impatto”.

Con riguardo al comma 1 ter – ricorso dell’ANAC previo parere motivato – l’Autorità può agire in giudizio, previa emissione di un parere motivato contenente la diffida alla Stazione appaltante a sanare le illegittimità riscontrate in autotutela, in presenza di gravi violazioni del Codice dei Contratti.

Il regolamento prevede quindi quali sono le gravi violazioni del codice appalti.

La disposizione dell’art. 211 del Codice Appalti

L’art  52-ter della legge n. 96 del 2017, a seguito del c.d. correttivo appalti, ha introdotto quindi le ipotesi in cui l’ANAC può impugnare direttamente un atto amministrativo, sulla falsa riga dei poteri analoghi di altre amministrazioni e autorità indipendenti.

In particolare si legge all’art. 211, comma 1 bis del ricorso diretto dell’ANAC, che presuppone un contratto di rilevante impatto.

L’ANAC è legittimata ad agire in giudizio per l’impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”

Invece l’art. 211 comma 1 ter prevede il potere, di applicazione più ampia, di ricorso indiretto, previo parere motivato, in cui l’esercizio dell’impugnazione presuppone una previa diffida alla P.A. Tale potere presuppone però la gravità della violazione di legge.

L’ANAC, se ritiene che una stazione appaltante abbia adottato un provvedimento viziato da gravi violazioni del presente codice, emette, entro sessanta giorni dalla notizia della violazione, un parere motivato nel quale indica specificamente i vizi di legittimità riscontrati. Il parere è trasmesso alla stazione appaltante; se la stazione appaltante non vi si conforma entro il termine assegnato dall’ANAC, comunque non superiore a sessanta giorni dalla trasmissione, l’ANAC può presentare ricorso, entro i successivi trenta giorni, innanzi al giudice amministrativo. Si applica l’articolo 120 del codice del processo amministrativo di cui all’allegato 1 annesso al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104.”

I casi e le tipologie di intervento previsti dal regolamento

Lo stesso Codice Appalti prevede che l’ANAC individui preventivamente casi e tipologie di provvedimenti oggetto di impugnazione (art. 1-quater: 1-quater. “L’ANAC, con proprio regolamento, può individuare i casi o le tipologie di provvedimenti in relazione ai quali esercita i poteri di cui ai commi 1-bis e 1-ter”.)

I casi in cui è possibile il ricorso diretto dell’ANAC: i contratti di rilevante impatto

Si legge all’art. 3 del Regolamento che l’impugnazione di cui all’art. 211, comma 1-bis, del codice, si esercita nei confronti di atti relativi a contratti di rilevante impatto.

Si intendono di rilevante impatto contratti:
a) che riguardino, anche potenzialmente, un ampio numero di operatori;
b) relativi ad interventi in occasione di grandi eventi di carattere sportivo, religioso, culturale o a contenuto economico, ad interventi disposti a seguito di calamita’ naturali, di interventi di realizzazione di grandi infrastrutture strategiche;
c) riconducibili a fattispecie criminose, situazioni anomale o sintomatiche di condotte illecite da parte delle stazioni appaltanti;
d) relativi ad opere, servizi o forniture aventi particolare impatto sull’ambiente, il paesaggio, i beni culturali, il territorio, la salute, la sicurezza pubblica o la difesa nazionale;
e) aventi ad oggetto lavori di importo pari o superiore a 15 milioni di euro ovvero servizi e/o forniture di importo pari o superiore a 25 milioni di euro.

I casi in cui è possibile il ricorso con previo parere motivato: le violazioni gravi delle regole in materia di appalti pubblici

All’art. 6 del Regolamento si legge che le gravi violazioni delle norme in materia di contratti pubblici, che legittimano l’Autorità ad emettere un parere motivato e, in caso di esito negativo, a ricorrere al giudice amministrativo, sono tassativamente individuate.

Sono considerate gravi le seguenti violazioni:
a) affidamento di contratti pubblici senza previa pubblicazione di bando o avviso nella GUUE, nella GURI, sul profilo di committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’Autorità, laddove tale pubblicazione sia prescritta dal codice;
b) affidamento mediante procedura diversa da quella aperta e ristretta fuori dai casi consentiti, e quando questo abbia determinato l’omissione di bando o avviso ovvero l’irregolare utilizzo dell’avviso di pre-informazione di cui all’art. 59, comma 5 e all’art. 70 del codice;
c) atto afferente a rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
d) modifica sostanziale del contratto che avrebbe richiesto una nuova procedura di gara ai sensi degli articoli 106 e 175 del codice;
e) mancata o illegittima esclusione di un concorrente nei casi previsti dall’art. 80 e dall’art. 83, comma 1, del codice;
f) contratto affidato in presenza di una grave violazione degli obblighi derivanti dai trattati, come riconosciuto dalla Corte di giustizia dell’UE in un procedimento ai sensi dell’art. 258 del TFUE;
g) mancata risoluzione del contratto nei casi di cui all’art. 108, comma 2 del codice;
h) bando o altro atto indittivo di procedure ad evidenza pubblica che contenga clausole o misure ingiustificatamente restrittive della partecipazione e, più in generale, della concorrenza.

Gli atti impugnabili dall’ANAC

Il Regolamento elenca altresì gli atti e i provvedimenti impugnabili da parte dell’ANAC, che sono uguali per entrambe le tipologie di ricorsi.

a) Regolamenti e atti amministrativi di carattere generale, quali  bandi, avvisi, sistemi di qualificazione degli operatori economici istituiti dagli enti aggiudicatori nei settori speciali, atti di programmazione, capitolati speciali di appalto, bandi-tipo adottati dalle stazioni appaltanti, atti d’indirizzo e direttive che stabiliscono modalita’ partecipative alle procedure di gara e condizioni contrattuali;

b) Provvedimenti relativi a procedure disciplinate dal Codice, quali delibere a contrarre, ammissioni ed esclusioni dell’operatore economico dalla gara, aggiudicazioni, validazioni e approvazioni della progettazione, nomine del RUP, nomine della commissione giudicatrice, atti afferenti a rinnovo tacito, provvedimenti applicativi della clausola revisione prezzi e dell’adeguamento dei prezzi, autorizzazioni del Responsabile del procedimento e/o approvazioni di varianti o modifiche, affidamenti di lavori, servizi o forniture supplementari.

Il potere di segnalare gli atti illegittimi da impugnare. La segnalazione del privato 

Ai sensi dell’Art. 11 la notizia di un atto illegittimo viene acquisita innanzitutto d’ufficio, nell’esercizio delle proprie attività istituzionali.

In secondo luogo, tramite segnalazione di soggetti qualificati, e in quel caso la segnalazione viene valutata con priorità: si tratta di giudici amministrativi, P.M., Avvocatura di Stato, altre amministrazioni o autorità pubbliche (compresa la magistrature contabile e ordinaria).

In terzo luogo vengono le segnalazione di terzi o di privati, che però possono essere
valutati “in considerazione delle risorse disponibili”. In tal caso l’ANAC decide discrezionalmente, tenendo conto in via prioritaria della gravità  delle violazioni e della rilevanza degli interessi coinvolti dall’appalto.

In allegato il testo pubblicato in G.U. del Regolamento ANAC sul potere di impugnazione


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