I poteri del RUP di revoca in autotutela dell’aggiudicazione della commissione

Il potere del RUP di provvedere in autonomia alla revoca in autotutela dell'aggiudicazione, quando è in disaccordo con la commissione sull'esistenza dei requisiti

Se il principio generale è che la revoca del provvedimento di aggiudicazione spetta al RUP se quest’ultimo ha disposto l’aggiudicazione, tuttavia tale potere spetta alla Commissione se la revoca è dovuta all’illegittima ammissione o esclusione di un concorrente dalla gara:  infatti, il giudizio di ammissibilità è, nella fisiologia del procedimento di gara, demandato alla Commissione, che deve accertare il possesso del requisito e attribuire il relativo punteggio

Il TAR interviene sui rapporti tra RUP e Commissione di gara per quanto riguarda i provvedimenti in autotutela, e in particolare la revoca dell’aggiudicazione (Tar Brescia, sez. II, 25 settembre 2018, n. 906)

In una procedura di gara, il Rup disponeva la revoca dell’aggiudicazione perché parte del prodotto offerto sarebbe stato privo dei requisiti.

Il Collegio si pone quindi il problema di stabilire se il RUP fosse o meno titolare non tanto del potere di adottare la revoca impugnata, quanto di ravvisare i presupposti per l’implicita esclusione dalla gara della ricorrente e la sua aggiudicazione alla controinteressata: infatti la revoca sarebbe qualificabile come atto dovuto solo se fosse oggettivamente mostrata la carenza di un requisito essenziale per l’ammissibilità dell’offerta, che è oggettivamente rilevabile dal RUP.

Il principio del contrarius actus non è sufficiente a definire il soggetto competente sulla revoca

Se è principio generale che la revoca del provvedimento spetta allo stesso soggetto che ha adottato l’atto di primo grado, nel caso di aggiudicazione in gara, colui che può procedere al ritiro degli atti è la stesso soggetto che ha disposto l’aggiudicazione (nel caso davanti al TAR Brescia, al dirigente – RUP), ma ciò può accadere tout court se il vizio dell’atto di primo grado sia imputabile alla sfera di competenza dello stesso, mentre, in caso contrario, ciò presuppone la rimessione della verifica della legittimità della fase viziata all’organo competente al suo espletamento (quindi, in questo caso, alla commissione).

Nella fattispecie in esame, l’illegittima aggiudicazione sarebbe derivata da un errore della commissione tecnica che, secondo il RUP, avrebbe equivocato sull’offerta tecnica, che non avrebbe avuto i requisiti.

Pertanto il RUP avrebbe dovuto, pur revocando l’ultimo atto di aggiudicazione, riconvocare la commissione tecnica per il rinnovo dell’attività.

Se, infatti, il giudizio è, nella fisiologia del procedimento di gara, demandato alla Commissione, che deve accertare il possesso del requisito e attribuire il relativo punteggio, il contrarius actus non può che essere demandato alla Commissione stessa, che deve procedere al rinnovo della valutazione.

Diversamente opinando, quel giudizio che ha condotto a ritenere ammissibile l’offerta da parte della Commissione tecnica, a tal fine appositamente costituita, finirebbe per essere sostituito da un giudizio personale del RUP, che avrebbe così superato la discrezionalità tecnica esercitata dalla Commissione

Non può negarsi, conclude la sentenza, il potere della Commissione di gara di riesaminare, nell’esercizio del potere di autotutela, il procedimento di gara già espletato, riaprendolo per emendarlo da errori commessi o da illegittimità verificatesi, in relazione all’eventuale illegittima ammissione o esclusione dalla gara di un’impresa concorrente (Consiglio di Stato, sez. III, 11/01/2018 n. 136).

In allegato la sentenza integrale Tar Brescia, sez. II, 25 settembre 2018, n. 906


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