Obbligatoria la congruità dei requisiti rispetto all’oggetto della gara

E' illegittimo il bando se i requisiti, essendo incoerenti con l'oggetto di gara, non permettono di selezionare concorrenti idonei e affidabili

L’individuazione gli specifici requisiti di ammissione e partecipazione ad una gara, deve essere coerente e conforme ai canoni generali di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa:  per questo motivo le clausole di un bando di gara concernenti i requisiti di capacità tecnica e dei requisiti soggettivi delle concorrenti devono essere congrue e adeguate rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto in modo che la lex specialis possa consentire la selezione dell’operatore economico più idoneo, anche in ragione della pregressa esperienza acquisita e delle competenze tecniche e gestionali maturate, allo svolgimento delle prestazioni da affidarsi.

Il Consiglio di Stato sulle regole per interpretare i requisiti richiesti da bando di gara (Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2018 n. 5158).

Nella sentenza del Consiglio di Stato doveva essere valutata la legittimità di una clausola di bando che prevedeva, ai fini dei requisiti tecnici di ammissione ad una gara con oggetto anche il trasporto filotranviario, l’equiparazione dell’esperienza acquisita nel settore del trasporto con modalità tranviaria a quella nel settore del trasporto con modalità filoviaria.

Il potere, limitato, di decidere discrezionalmente i requisiti di gara

Con riferimento al contenuto specifico della clausola in esame, se è vero, afferma il Consiglio di Stato, che si tratta di una scelta discrezionale dell’amministrazione, è anche vero che l’insindacabilità delle scelte discrezionali non è assoluta, ma incontra il limite della logicità, della non arbitrarietà, della razionalità e della ragionevolezza.

Ne deriva che l’individuazione gli specifici requisiti di ammissione e partecipazione ad una gara, ancorché rientri nella discrezionalità dell’amministrazione, deve essere coerente e conforme ai tali canoni generali, e che le clausole di un bando di gara concernenti i requisiti di capacità tecnica e dei requisiti soggettivi delle concorrenti devono perciò essere congrue e adeguate rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto.

In questo modo si rende possibile che la lex specialis consenta la selezione dell’operatore economico più idoneo, anche in ragione della pregressa esperienza acquisita e delle competenze tecniche e gestionali maturate, allo svolgimento delle prestazioni da affidarsi.

La lex specialis è illegittima se non permette di selezionare concorrenti effettivamente idonei e capaci

Per valutare la legittimità della clausola, secondo i giudici, il punto centrale e decisivo della questione non è se in astratto tra trasporto pubblico tramviario e filoviario sussista o meno un rapporto di continenza e neppure se, sempre in astratto, le due tipologie di trasporti siano differenti  e neppure ancora se le due tipologie siano, sempre in astratto, surrogabili sotto il profilo tecnico.

Il punto decisivo, si legge nella sentenza, è la intrinseca ragionevolezza della clausola di equiparazione in relazione al caso concreto, in cui la tramvia non è oggetto specifico dell’affidamento, mentre lo è la filovia sia pure in modo marginale

Nel ragionamento dei giudici di Palazzo Spada tali elementi di fatto denotano l’irragionevolezza, sotto il profilo della non coerenza e non adeguatezza, della clausola in questione rispetto all’oggetto della gara, così che il contestato requisito di capacità tecnica previsto dal bando non è di per sé idoneo a dimostrare il possesso dello specifico apporto di Know how necessario allo svolgimento di quel tipo di trasporto pubblico oggetto del peculiare affidamento.

Sempre a proposito di tale clausola, il Consiglio di Stato rigetta l’argomentazione per cui la clausola sia da salvare perché risponderebbe al principio della più ampia partecipazione possibile e della massima apertura alla concorrenza.

Il rispetto dei principi del favor partecipationis e della concorrenza, conclude la sentenza, presuppongono la effettiva idoneità e capacità dei concorrenti rispetto all’oggetto del contratto.

In allegato la sentenza integrale Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2018 n. 5158)


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