L’esclusione per misure cautelari all’amministratore indagato

Le misure cautelari all'amministratore giustificano l'esclusione del concorrente dalla gara, per gravi illeciti professionali, essendo venuta meno l'affidabilità dell'impresa

Può essere escluso, per gravi illeciti professionali, l’operatore economico il cui amministratore rappresentante legale sia sotto indagine e sottoposto alla misura cautelare degli arresti domiciliari.

Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2019, n. 1367

Il Consiglio di Stato si pronuncia sull’esclusione di un concorrente della gara di appalto (della quale era aggiudicatario provvisorio) in seguito all’emissione di un’ordinanza cautelare applicativa di misura coercitiva degli arresti domiciliari per il rappresentante legale dell’operatore economico, indagato per il reato di istigazione alla corruzione.

I gravi illeciti professionali possono essere anche delle misure cautelari

Il Consiglio di Stato ha ritenuto legittimo il provvedimento di esclusione, e ha richiamato la dominante giurisprudenza sull’esemplificatività dell’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice Appalti sui gravi illeciti professionali.

Secondo tale giurisprudenza, non è  indispensabile che i gravi illeciti professionali che devono essere posti a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi, atteso che l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella disposizione normativa succitata è meramente esemplificativa e la stazione appaltante ha la possibilità di fornirne la dimostrazione con mezzi adeguati.

Secondo i giudici della Consulta, le linee guida ANAC n. 6  non smentiscono la suddetta esegesi in base alla quale il pregresso inadempimento, anche se non abbia prodotto gli effetti tipizzati, rileva ai fini dell’esclusione qualora, sulla base del discrezionale giudizio della stazione appaltante, sia idoneo ad integrare il “grave illecito professionale”, e sia in grado dunque di ledere l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico.

Gli eventi successivi: la misura cautelare revocata e il self cleaning

Dopo avere affermato la legittimità del provvedimento di esclusione il linea generale, il Consiglio di Stato si concentra sul caso specifico, confermando la legittimità dell’attività amministrativa.

Infatti è stato ritenuto avere dimostrato il deficit di fiducia conseguente all’ordinanza cautelare.

Inoltre è stato ritenuto del tutto ininfluente che la misura cautelare sia stata successivamente revocata: il fatto che le esigenze cautelari fossero venute meno, successivamente all’esclusione, non cambiava la situazione di fatto sottesa al provvedimento di esclusione.

Venendo alle misure di self-cleaning che la società affermava di aver posto in essere, in particolare la sostituzione dell’amministratore, il Consiglio ha ritenuto che essa fosse irrilevante, dato era stato sostituito dal coniuge del medesimo, senza che fosse mutata, dunque, la porzione maggioritaria delle quote societarie che il medesimo deteneva, circostanza che gli garantiva comunque una posizione di rilevante influenza.


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