Omessa dichiarazione di subappalto ed esclusione

Deve essere escluso il concorrente che nell'offerta tecnica affida a terzi una parte della prestazione senza avere dichiarato di avvalersi del subappalto

Deve essere escluso il concorrente che non indica espressamente nella domanda di partecipazione la volontà di avvalersi del subappalto pur indicando poi nell’offerta tecnica che alcune prestazioni saranno realizzate da un soggetto terzo.

Consiglio di Stato, sez. V, 18 gennaio 2019, n. 471

Una società aveva dichiarato di partecipare in qualità di concorrente individuale, escludendo espressamente di partecipare quale concorrente plurisoggettivo, come pure di fare ricorso al subappalto, ma aveva poi affermato nella relazione tecnica di assegnare parte del servizio ad una società terza.

Il Consiglio di Stato ha confermato la legittimità della sua esclusione, dato che era stato introdotto nell’offerta un soggetto terzo, senza che fosse possibile effettuare alcun controllo sul medesimo.

La tesi della società esclusa: la mancata dichiarazione di subappalto incide solo sulla autorizzabilità dell’appalto

La società esclusa deduceva a proposito che l’art. 105, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 si limita a subordinare l’autorizzazione al subappalto a determinate condizioni, tra cui l’avere reso apposita dichiarazione in sede di gara, il cui difetto comporta unicamente la non autorizzabilità del subappalto e, di conseguenza, l’obbligo dell’aggiudicataria di eseguire in proprio ed integralmente il contratto.

Tuttavia secondo il TAR e il Consiglio di Stato , il vero problema è quello della contraddittorietà di un’offerta che non indica la volontà di avvalersi del subappalto, ma subappalta talune prestazioni.

Il problema della contraddittorietà dell’offerta e della sua sostanziale ineseguibilità, in carenza di una dichiarazione di subappalto

A tale proposito il Consiglio di Stato ammette che l’eventuale incompletezza delle indicazioni e dei documenti concernenti l’identità e la qualificazione dei subappaltatori preclude la possibilità di esercitare la facoltà di subappalto, ma non determina l’esclusione dell’offerta che partecipa alla procedura, ove non venga in rilievo il diverso profilo del difetto di qualificazione di quest’ultimo rispetto alle prestazioni interessate dal subappalto.

Il punto critico, tuttavia, è che la società concorrente aveva espresso l’offerta individualmente, introducendo però in gara soggetti terzi, senza consentirne neppure la verifica dei requisiti di ordine generale e speciali.

Nell’impostazione dei giudici amministrativi, in un caso del genere parte non irrilevante delle prestazioni contrattuali è destinata a rimanere ineseguita, in quanto, al di là del fatto che la concorrente stessa possa essere o meno in possesso dei requisiti necessari per eseguire in proprio l’attività di formazione, tale attività non potrà essere eseguita né da concorrente che ha espressamente affermato di assegnarla ad altri soggetti, né tanto meno da questi ultimi che non hanno in alcun modo partecipato alla gara e che non sono stati contemplati, nei modi e nei tempi dovuti, quali soggetti deputati ad eseguirla.

Non vi è dunque un problema di indicazione inadeguata del subappaltatore, ma di mancata espressione della volontà di ricorrere al subappalto, in contrasto con l’affidamento di talune prestazioni, peraltro qualificanti il contratto, a soggetti identificati, ma che sono rimasti estranei alla gara.

L’esclusione è, secondo il Consiglio di Stato, conforme al principio di tassatività delle cause di esclusione, di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, nonché in coerente applicazione delle norme contenute nello stesso codice dei contratti pubblici.


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