Circolare 31 ottobre 2002, n. 15, Ass. Enti Locali

Regione Sicilia

Assessorato regionale degli enti locali

Circolare 31 ottobre 2002, n. 15

“Legge regionale 2 agosto 2002, n. 7 – Norme in materia di opere pubbliche. Disciplina degli appalti di lavori pubblici, di fornitura, di servizi e nei settori esclusi. Innovazioni e profili ordinamentali”.

Premessa

Con la legge regionale in oggetto menzionata, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Regione siciliana n.37 del 10 agosto 2002 ed entrata in vigore il 10 settembre successivo, è stata recepita la legge quadro nazionale in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modifiche.

Secondo l’art. 1, comma 1, della legge regionale n. 7/2002, il testo di riferimento della legge n. 109/94 è quello vigente alla data di approvazione della medesima legge regionale.

Sono stati altresì recepiti (cfr. art. 1, comma 2, della citata legge regionale) gli atti materiali regolamentari che integrano e completano detta legge n. 109/94.

Il recepimento effettuato è ricettizio anche per quanto concerne gli atti materiali menzionati e, seguendo il criterio della legge regionale 11 dicembre 1991, n. 48, nel recepimento effettuato si operano modifiche, integrazioni e sostituzioni delle disposizioni nazionali. Sono espressamente menzionate le disposizioni della legge n. 109/94 non recepite.

Le norme regolamentari trovano applicazione in quanto compatibili con la legge introdotta.

In materia di finanza di progetto, si richiamano le innovazioni dei commi 1 e 2 dell’art. 29 della legge regionale n. 7/2002. Il sistema di recepimento accennato non rende applicabile il rinvio formale dell’art. 9 della legge regionale 23 dicembre 2000, n. 32.

Si aggiunge che per le materie del settore in esame riservate alla competenza legislativa nazionale, in base anche alle recenti modifiche del titolo V della Costituzione, l’applicazione di disposizioni afferenti recepite della legge n. 109/94 interviene con rinvio dinamico.

L’art. 42, comma 1, della legge regionale in esame elenca le pregresse disposizioni regionali in materia abrogate, comprese le ultime delle leggi regionali n.ri 4 e 22 del 1996 e 21 del 1998.

La disciplina introdotta (cfr. titolo II della legge regionale) riguarda anche gli appalti per la fornitura di beni e gli appalti di servizi e nei settori esclusi.

La disciplina transitoria è contenuta nell’art. 41 della legge regionale.

Con riguardo alla salvaguardia o applicazione della disciplina pregressa, detta disposizione indica il riferimento all’intervenuta approvazione del bando di gara prima dell’entrata in vigore della legge. Sono fatti salvi i bandi di gara approvati dai dirigenti e dai funzionari apicali. Si richiamano, in merito, l’art. 13 della legge regionale 23 dicembre 2000, n. 30, e la circolare dell’Assessorato relativa n. 2 del 13 aprile 2001.

Il testo della legge n. 109/94, recepito e coordinato con le modifiche, integrazioni e sostituzioni operate con la legge regionale n. 7/2002 (richiamo del titolo I), in applicazione dell’art. 43 della legge regionale medesima, è pubblicato, anch’esso, nella citata Gazzetta Ufficiale della Regione siciliana n. 37 del 10 agosto 2002.

Innovazioni

Tra le innovazioni apportate nel settore dalla legge n. 109/94, come recepita dalla legge regionale n. 7/2002, rinviando per la nuova disciplina alle istruzioni tecniche dell’Assessorato regionale dei lavori pubblici, si elencano, in particolare, quelle riguardanti:

a) i pareri sui progetti (cfr. l’art. 7-bis, introdotto dall’art. 5, comma 1). Viene prevista la competenza del responsabile del procedimento, della conferenza speciale di servizi e della commissione regionale dei lavori pubblici. In tema di conferenza di servizi, si rileva che rinvio formale alle disposizioni della legge n. 241/90 risulta in precedenza attuato con l’art. 2, commi 1 e 2, della legge regionale 7 agosto 1998, n. 23;

b) l’ufficio regionale per l’espletamento di gare per l’appalto dei lavori pubblici (cfr. l’art. 7-ter, introdotto dall’art. 5, comma 1). Il ricorso esterno obbligato riguarda gare di importo superiore a 1.250.000 E, ma è data facoltà di ricorso anche per gare di importo inferiore (cfr. i commi 5 e 8 dell’art. 7-ter);

c) la programmazione dei lavori pubblici (cfr. l’art. 14, come sostituito dall’art. 8, comma 1). Schemi tipo del programma triennale e dell’elenco annuale dei lavori pubblici sono approvati con decreto dell’Assessore regionale per i lavori pubblici (art. 14, comma 12);

d) l’attività di studio, progettazione, direzione dei lavori ed accessorie (cfr. l’art. 17, come sostituito dall’art. 11, comma 1). La disciplina degli incarichi è estesa ai collaudi;

e) il fondo di rotazione per la progettazione definitiva (cfr. l’art.17-bis, introdotto dall’art. 12, comma 1);

f) gli incentivi e le spese di progettazione (cfr. l’art. 18, come integrato dall’art. 13). Si concreta l’applicazione della normativa nazionale in materia, non attuata con l’art. 2, comma 3, della legge regionale 7 settembre 1998, n. 23. Si richiama la circolare di questo Assessorato n. 2 del 29 gennaio 1999;

g) il sistema di realizzazione dei lavori pubblici, con la distinzione tra appalti e concessioni (cfr. l’art. 19, come sostituito dall’art. 15);

h) le procedure di scelta del contraente ed i criteri di aggiudicazione (cfr. gli artt. 20 e 21, come modificati dagli artt. 16 e 17);

i) l’aggiudicazione e l’esecuzione dei lavori in caso di ricorso amministrativo e/o giudiziario (cfr. l’art. 21-bis, introdotto dall’art. 18, comma 1);

l) la trattativa privata nell’affidamento dei lavori pubblici (cfr. l’art. 24, come modificato ed integrato dall’art. 19);

m) il cottimo ed i contratti aperti (cfr. gli artt. 24-bis e 24-ter, introdotti dall’art. 20);

n) i collaudi (cfr. l’art. 28, come sostituito dal l’art. 22);

o) la pubblicità in tema di lavori pubblici (cfr. l’art. 29, come sostituito dall’art. 23);

p) le garanzie e le coperture assicurative (cfr. l’art. 30, integrato e modificato dall’art. 24);

q) la disciplina degli appalti di fornitura di beni e degli appalti di servizi e nei settori esclusi (cfr. il titolo II della legge regionale).

Profili ordinamentali

Si esaminano di seguito le norme introdotte che concernono aspetti ordinamentali in tema di enti locali.

L’art. 4 della legge n.109/94 viene modificato ed integrato dall’art. 3 della legge regionale n. 7/2002, specificando in sede di vigilanza, di coordinamento e di indirizzo nel settore dei lavori pubblici:

1) il conferimento di poteri della Regione all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici nel territorio della Regione (cfr. i commi 19 e 20);

2) l’origine e le finalità dell’Osservatorio regionale dei lavori pubblici (cfr. i commi da 21 a 27). Invero, detto Osservatorio viene configurato come “lo strumento tecnico-gestionale della Regione per lo svolgimento di tutte le attività ed i compiti previsti dalla presente legge”.

Il comma 29 dell’art. 4 in esame estende l’attività di detto Osservatorio anche per gli appalti del titolo II della legge regionale n. 7/2002 di importo superiore a 50.000 E.

Con l’operatività dei nuovi soggetti indicati si realizzano innovazioni nel settore dell’indirizzo, del coordinamento e della vigilanza in materia di lavori pubblici, con la conferma di obblighi di coadiuzione per le pubbliche amministrazioni appaltanti.

Per il mancato avvio di procedura di appalto relative ad opere finanziate dall’Amministrazione regionale, si richiama l’azione sostitutiva disciplinata dal comma 12 dell’art. 14-bis della legge n. 109/94.

L’art. 7-ter della legge n. 109/94 viene introdotto dall’art. 5, comma 1, della legge regionale n. 7/2002 e disciplina, nelle more dell’attuazione del capo I della legge regionale 12 gennaio 1993, n. 10, l’Ufficio regionale per l’espletamento delle gare di appalto dei lavori pubblici. Oltre quanto già rilevato in merito, in particolare, sono regolamentate:

a) l’articolazione dell’Ufficio in una sezione centrale e in sezioni provinciali, le competenze, la strutturazione delle commissioni di gara ed il regolamento di funzionamento dell’Ufficio;

b) l’acquisizione del verbale di gara redatto dalle menzionate commissioni da parte dell’amministrazione appaltante.

Le istruzioni in merito saranno conseguenti all’attivazione delle strutture.

L’art. 14 della legge n. 109/94 viene sostituito dal l’art. 8 della legge regionale n. 7/2002 e disciplina la programmazione dei lavori pubblici. Trattasi invero di raccordo di disciplina di istituto introdotto in Sicilia con la legge regionale 29 aprile 1985, n. 21.

In particolare, è oggetto di regolamentazione:

– la realizzazione dei lavori pubblici in base ad una programmazione triennale e dei suoi aggiornamenti annuali, nel rispetto del documento di programmazione economico finanziario di cui all’art. 2 della legge regionale 27 aprile 1999, n. 10, degli altri strumenti programmatori pubblici che vengono interessati e della normativa urbanistica afferente, atti questi redatti ed approvati unitamente all’elenco dei lavori da realizzare nel corso dell’anno (comma 1);

– i contenuti e le procedure del programma triennale e dell’elenco annuale dei lavori pubblici, con la documentazione e la progettazione occorrente (commi da 2 a 8 e da 13 a 15). È conservato il raccordo nella procedura di adozione del programma con i comuni contermini (comma 13), ma non è introdotto quello con il programma della provincia regionale (cfr. disposizioni della legge regionale 6 marzo 1986, n. 9). Invero gli atti di programmazione adottati vengono trasmessi per conoscenza a detto Ente intermedio (comma 15);

– l’approvazione del programma triennale e del l’elenco annuale, per gli enti locali, unitamente al bilancio preventivo dei medesimi, del quale costituiscono allegato (comma 9: riferimento particolare all’ultimo periodo, che richiama in modo limitato e implicitamente l’art. 172 del decreto legislativo n. 267/2000). La competenza consiliare non riguarda gli atti preparatori;

– la redazione degli atti menzionati sulla base di schemi tipo. L’obbligo della trasmissione degli atti approvati all’Osservatorio regionale dei lavori pubblici (comma 11);

– le condizioni di modifica delle previsioni e dell’ordine di priorità di programmazione precedente (comma 16);

– la riserva di programmazione regionale e le deroghe in casi di particolare urgenza (commi 17, 18 e 19).

Intervenuta, di norma, con l’approvazione del programma triennale dei lavori pubblici e del suo aggiornamento annuale l’approvazione della progettazione preliminare e di quella definitiva, quella della progettazione esecutiva rientra nella competenza gestionale.

Per quanto concerne l’assetto delle competenze degli organi degli enti locali, si richiamano le disposizioni che seguono, con superamento di pregresse regionali e di direttive di questo Assessorato pertinenti.

Con l’art. 42 della legge regionale n. 7/2002 (abrogazione della legge regionale n. 10/93 ad eccezione del capo I) è soppressa la competenza dei consigli dei comuni e delle province regionali prevista dalla lettera m) del comma 2 dell’art. 32 della legge n. 142/90 “l’autorizzazione ad avvalersi di modalità di gare diverse dai pubblici incanti in materia di lavori pubblici e di pubbliche forniture”, come introdotta dall’art. 1 della legge regionale n. 48/91, sostituita dall’art. 78 della legge regionale n. 10/93 ed interpretata dall’art. 61 della legge regionale 1 settembre 1993, n. 26.

Con particolare riguardo al settore dell’affidamento di fornitura di beni e di servizi, per importi sotto soglia comunitaria, resta confermata dalla normativa presa in esame la competenza (generale) regolamentare di detti organi collegiali locali, nell’ambito dei principi stabiliti dalla vigente normativa.

Con il medesimo articolo 42 della legge regionale n. 7/2002 è abrogato altresì l’art. 15 della legge regionale n. 4/96 e, quindi, la competenza delle giunte in tema di affidamento di servizi socio-assistenziali, competenza questa che rientra in quella generale dei consigli prevista dall’introdotto art. 32, comma 2, lett. f), della legge n. 142/90.

La disciplina sostitutiva di detta disposizione della legge regionale n. 4/96 è contenuta nell’art. 32 della legge regionale n. 7/2002. In difetto della regolamentazione prevista, può sopperire apposito atto di indirizzo del consiglio. La pubblicità trova disciplina nell’art. 35 della medesima legge regionale.

Nel settore, si ribadisce (cfr. il decreto di questo Assessorato 2 maggio 2002, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Regione siciliana n. 25 del 31 maggio 2002) che all’affidamento in convenzione dei servizi e delle attività sociali (cfr. gli artt. 20 e 23 della legge regionale 9 maggio 1986, n. 22), gli enti locali provvedono con le modalità indicate dalla legge quadro di riforma dell’assistenza 8 novembre 2000, n. 328 (cfr. l’art. 5, comma 2). I principi di detta normativa sono coerenti con le disposizioni comunitarie con particolare riguardo a procedure ristrette (appalto concorso) o negoziate (trattativa privata), nell’intento di valorizzare gli elementi di qualità, consentendo ai soggetti del terzo settore la piena espressione della propria capacità progettuale ed organizzativa e utilizzando il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sotto l’aspetto qualitativo ed economico, con prevalenza del primo, giusta previsione del collegato D.P.C.M. 30 marzo 2001 (cfr. gli artt. 4 e 6).

In sintonia sempre con le disposizioni comunitarie, per progetti innovativi e sperimentali, è consentito il ricorso ad istruttorie pubbliche di coprogettazione secondo l’art. 26 del decreto legislativo n. 157/95, come richiamato dal titolo 7 del D.P.C.M. 30 marzo 2001. In dette istruttorie di coprogettazione gli organismi del terzo settore sono chiamati a collaborare, con successivo obbligo per i comuni di procedere all’aggiudicazione senza ulteriore gara, ove il progetto venga approvato in favore dell’organismo proponente.

Le procedure richiamate non escludono l’affidamento anche con gare informali a trattativa diretta per motivate ragioni tecniche, economiche e di opportunità sociale in favore di organismi con radicata territorialità ed esperienza nel servizio di riferimento, unita alla qualificazione e stabilità degli operatori coinvolti nonché alla conoscenza dei bisogni sociali e delle risorse delle comunità ovviamente sempre nel rispetto del trattamento economico contrattuale.

Per gli incarichi di progettazione e vari, l’art. 17 della legge n. 109/94 viene sostituito dall’art. 11 della legge regionale n. 7/2002.

Sotto il profilo della competenza, estesa anche ai collaudi di cui al successivo art. 28 della legge n. 109/94 (anch’esso sostituito dall’art. 22 della legge regionale n. 7/2002), l’introdotto art. 17, comma 2, della legge n. 109/94 prevede, per gli enti diversi dalla Regione, la competenza “dei rispettivi organi esecutivi”. Il successivo comma 11 del medesimo articolo stabilisce per detti incarichi il limite di importo inferiore a 100.000 e, nonché la discrezionalità possono del ricorso e l’affidamento fiduciario.

Organi esecutivi degli enti locali, salva diversa indicazione legislativa o attribuzione statutaria, con richiamo del parere del consiglio di giustizia amministrativa n. 402/95, esternato con la circolare di questo Assessorato n. 6 dell’8 agosto 1996, sono il sindaco del comune ed il presidente della provincia regionale aventi competenza residuale generale.

Non attribuita alla sfera burocratica la competenza del conferimento di detti incarichi in Sicilia, sia a livello di Amministrazione regionale che di enti diversi, per la caratterizzazione discrezionale e fiduciaria dell’affidamento dei medesimi, necessita individuare se la competenza relativa riguardi le giunte locali.

Gli artt. 23 e 41 della legge regionale n. 26/93 richiamano per la competenza delle giunte delle province regionali e dei comuni l’art. 15 della legge regionale 3 dicembre 1991, n. 44, con riconoscimento dei provvedimenti riguardanti acquisti, alienazioni, appalti e tutti i contratti in generale, provvedimenti questi di seguito con l’art. 13 della legge regionale n. 30/2000 (modifica del recepito art. 56 della legge n. 142/90) configurati come atti di indirizzo in assenza di disciplina regolamentare. Si rileva, di contro, che la speciale ed accennata caratterizzazione dei provvedimenti in esame ne induce l’attribuzione agli organi monocratici elettivi locali, ai quali il sistema regionale attribuisce, nella gestione delle amministrazioni, potere di indirizzo e l’ampia gamma degli atti fiduciari.

Per gli incarichi di importo compreso tra 100 mila e 200 mila e, si rinvia a regolamento regionale (cfr. comma 10) e, transitoriamente, si ritiene possa essere emanato atto di indirizzo che mutui dalla vigente legislazione nel settore pertinenti criteri.

Sopra la soglia comunitaria trova applicazione la disciplina relativa (cfr. il comma 9).

Le misure dei compensi sono disciplinate dai commi 19 e 20 del citato art. 17 della recepita legge n. 109/94.

Con l’abrogazione dell’art. 12 della legge regionale n. 4/96 e successive modifiche della legge regionale n. 22/96, la trattativa privata è diversamente disciplinata per gli appalti di lavori pubblici, per quelli di for nitura di beni e per gli appalti di servizi e nei settori esclusi.

In particolare, nel settore dei lavori pubblici, l’art. 24 della legge n. 109/94, come modificato dall’art. 19 della legge regionale n. 7/2002, riconduce (cfr. i commi 1 e 9) alla competenza del legale rappresentante dell’ente e, quindi, del sindaco del comune e del presidente della provincia regionale, la determinazione del ricorso alla trattativa privata, previo parere degli uffici competenti. I criteri di aggiudicazione sono disciplinati dal comma 11 di detto articolo.

Trattasi di provvedimento che rientra tra le autorizzazioni, concretando la successiva attuazione del medesimo provvedimento attività gestionale, come quello esplicito del successivo art. 24-bis, introdotto con l’art. 20 della legge regionale n. 7/2002, in tema di cottimo.

Per quanto concerne invece gli affidamenti a trattativa privata (consentiti e discrezionali) disciplinati dal titolo II della legge regionale n. 7/2002 (cioè per gli affidamenti diversi da quelli relativi ai lavori pubblici), sotto la soglia comunitaria, si fa riferimento ai regolamenti locali (cfr. il comma 2 degli artt. 31, 32 e 33 della legge regionale n. 7/2002).

Per gli importi non superiori a 25 mila e è ammesso il ricorso alla trattativa privata con le condizioni e le modalità disciplinate dall’art. 34 del medesimo titolo. La competenza del ricorso alla trattativa privata, in difetto di esplicita e diversa attribuzione, rientra nella competenza gestionale.

Invero, con riferimento al precedente assetto (cfr. la circolare di questo Assessorato n. 2/2001), le deroghe alla competenza gestionale sono disciplinate, come evidenziato, dagli artt. 17, 24 e 24-bis della recepita legge in esame e si estendono in modo sistematico (riferimento all’art. 24) agli interventi per i lavori di urgenza e di somma urgenza disciplinati dagli artt. 146 e 147 del D.P.R. n. 554/99.

Vanno evidenziate infine le particolari funzioni riconosciute al responsabile del procedimento dalle disposizioni della recepita legge n. 109/94 e da quelle compatibili del D.P.R. n. 554/99.

Va richiamato, in ordine a carenze di soggetti operatori utilizzabili all’interno delle amministrazioni locali, riferite anche ad ipotesi di mancanza di necessaria professionalità nonché di incompatibilità di cumulo di funzioni disciplinate dalla recepita legge n. 109/94, il comma 10, dell’art. 51 della legge n. 142/90 (recepito con l’art. 7, comma 1, della legge regionale n. 30/2000) in tema di riconoscimento a detti enti di piena autonomia normativa ed organizzativa, con i limiti derivanti dalla propria capacità di bilancio e dalle esigenze di esercizio delle funzioni, dei servizi e dei compiti loro riservati, per evidenziare:

a) la diversa e non omogenea strutturazione degli enti locali;

b) la competenza, interna ai dipartimenti ed agli uffici regolamentati e costituiti, della nomina del responsabile del procedimento;

c) la riconduzione, senza limite di importo degli interventi, delle funzioni del responsabile del procedimento ai dirigenti o funzionari apicali, nelle ipotesi di carenze di figure professionali riscontrate nell’organico degli enti;

d) il ricorso esterno, per carenza di figure professionali non individuabili all’interno delle amministrazioni (il segretario è soggetto individuabile, ma non come responsabile del procedimento), ove manchino professionalità specifiche o necessiti rimediare ad ipotesi di incompatibilità. Soccorrono, in merito, avvalimenti di personale di altri enti e le varie forme associative normate, forme queste ultime alle quali deve farsi ricorso per accertate situazioni di organico limitato;

e) il comma 2.1 dell’art. 18 della recepita legge n. 109/94, non innova quanto disciplinato in ordine alle funzioni del responsabile del procedimento e si intende riferito al computo degli incentivi di progettazione in terna.

La presente circolare, emanata in raccordo con l’Assessorato regionale dei lavori pubblici, sarà pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Regione.

L’Assessore: D’AQUINO

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