L’art. 6, comma 6°, D.L.vo n. 358/19921, prevede, in materia di appalti di forniture, il divieto di prevedere nelle clausole del bando specifiche tecniche che facciano menzione espressa di prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza.
Il Consiglio di Stato ha ammesso, con la decisione in oggetto, la deroga a tale disposizione per le ipotesi in cui, in considerazione dell’oggetto dell’appalto, tale richiesta risulti necessaria per garantire un alto livello di affidabilità della fornitura. Tale deroga sussiste anche allorquando le Amministrazioni aggiudicatici non possano fornire una descrizione dell’oggetto del contratto mediante specifiche sufficientemente precise e comprensibili da parte di tutti gli interessati.
Nel caso in esame, si trattava di un bando di gara avente ad oggetto la fornitura di personal computer ed accessori per le esigenze di informatizzazione dell’Amministrazione comunale, che richiedeva la fornitura di prodotti di determinate marche ovvero la provenienza dei prodotti da società produttrici aventi una determinata penetrazione sul mercato italiano.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto legittimo il bando, ritenendo fondate le argomentazioni dell’amministrazione appaltante – il Comune di Milano – dal momento che la gara risulta di fatto aperta a tutti i possibili fornitori che operano sul mercato commerciando i prodotti con le caratteristiche richieste.
“Sono proprio le caratteristiche intrinseche del mercato dei prodotti informatici” – si legge nella decisione – “a far ritenere che l’indice di diffusione di un determinato prodotto costituisca un buon elemento per saggiare la sua qualità”.
Tale formulazione della richiesta oggetto della gara, ritiene dunque il Collegio giudicante, era necessaria per garantire “un alto livello di affidabilità” della fornitura, nonché “una sua piena compatibilità con i sistemi informatici già in dotazione” presso l’amministrazione appaltante
Qui di seguito il testo della sentenza.
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Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 581/2002, proposto dal Comune di Milano, in persona del sindaco pro tempore (…)
contro
Olidata spa, in persona del suo legale rappresentante (…)
per l’annullamento
della sentenza del TAR per la Lombardia, Milano, Sezione III, n. 7857 del 21 novembre 2001, depositata il 6 dicembre 2001.
Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Olidata s.p.a.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Visti tutti gli atti di causa.
Relatore alla pubblica udienza del 18 giugno 2002 il Consigliere Paolo De Ioanna
Uditi gli avvocati come da verbale d’udienza
Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue:
FATTO
1. Con la sentenza impugnata il TAR per la Lombardia ha accolto il ricorso proposto da Olidata spa diretto ad ottenere l’annullamento del bando di gara avente ad oggetto la fornitura di personal computer, stampanti ed unità accessorie per le esigenze di informatizzazione dei vari settori dell’Amministrazione comunale di Milano, per un importo complessivo di 7 miliardi e 600 milioni di vecchie lire. L’impugnazione si incentrava sulle prescrizioni del bando relative al tipo di prodotto da fornire, da dichiararsi al momento della presentazione dell’offerta.
2. La sentenza del TAR Lombardia, sez. IIIa, annullava il bando in parte qua, ritenendo illegittime le clausole del bando nella parte in cui richiedevano ai concorrenti la fornitura di prodotti di determinate marche ovvero la provenienza dei prodotti o da società produttrici aventi una penetrazione sul mercato italiano di almeno 700.000 unità per i personal computer e di almeno di 20.000 unità per i notebook, con riferimento al quadriennio1997-2000.
Tale illegittimità, riferita indistintamente ad entrambe le clausole prima indicate, era pronunciata con riferimento al disposto dell’art. 8, comma 6°, del decreto legislativo n. 352 del 1992 ed al principio generale di massima partecipazione dei concorrenti alle gare pubbliche.
3. Il Comune di Milano ha proposto appello. Olidata spa resiste. La causa è stata trattenuta in decisione nella pubblica udienza del 18 giugno 2002.
DIRITTO
1. Secondo il Comune appellante la sentenza sarebbe errata nella parte in cui ha considerato in modo unitario le due clausole del bando, che invece andavano lette come reciprocamente alternative e che presenterebbero comunque una loro ragionevolezza e plausibilità, alla luce del disposto dell’art. 8,
comma sesto, del d.lvo n. 358 del 1992.
Tali requisiti troverebbero infatti giustificazione nella necessità di acquisire materiale informatico di alta qualità per gestire servizi essenziali da rendere alla cittadinanza, garantendone l’assistenza, la manutenzione la sostituzione dei pezzi per 36 mesi.
Secondo il Comune, il carattere alternativo delle due clausole in questione, che richiedono determinati requisiti ai produttori di determinate marche,
ovvero ai produttori che raggiungono un certo grado di penetrazione sul mercato, non sarebbe tale da limitare l’accesso alla gara, dal momento che la gara medesima risulterebbe in fatto aperta a tutti i possibili fornitori che operano sul mercato, commerciando i prodotti con le caratteristiche richieste.
2. L’art. 8, comma sesto, del decreto legislativo n. 358 del 1992 stabilisce in via generale il divieto di introdurre nelle clausole contrattuali specifiche tecniche che facciano menzione espressa di prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza: tuttavia è possibile derogare a tale divieto in considerazione dell’oggetto dell’appalto, ovvero allorquando le Amministrazioni aggiudicatici non possano fornire una descrizione dell’oggetto del contratto mediante specifiche sufficientemente precise e comprensibili da parte di tutti gli interessati.
Si può convenire con l’appellante sulla considerazione che la deroga prevista dalla norma in questione presenta una valenza generale che deve essere calata nelle concrete situazioni, a fronte delle esigenze prospettate dalle Amministrazioni.
Al riguardo, il Comune ha giustificato la tecnica delle clausole oggetto della causa, affermando che era necessario garantire un alto livello di affidabilità
della fornitura, nonché una sua piena compatibilità con i sistemi informatici già in dotazione presso lo steso Comune di Milano, e già collegati in rete.
Tale compatibilità non avrebbe potuto essere conseguita se non indicando direttamente le marche compatibili, non essendo possibile in alcun modo indicare in luogo della marca caratteristiche tecniche descrittive della compatibilità o incompatibilità.
Nel contesto di una gara destinata a garantire la continuità e l’efficienza degli innumerevoli servizi comunali, gestiti in rete, assumerebbe un peso specifico anche l’esigenza di garantire l’immediata ed effettiva reperibilità dei pezzi di ricambio, pezzi che devono essere resi esattamente nell’ambito delle stesse apparecchiature che formano già oggetto di un contratto di manutenzione, in corso.
3. Questo contesto dunque, secondo il Comune, giustificherebbe il ricorso ad una tecnica di gara idonea a garantire la partecipazione di operatori in grado di disporre correntemente dei prodotti di marche caratterizzate da una presenza importante sul mercato.
In sostanza, il riferimento a specifiche marche, diffuse sul mercato nazionale ed internazionale, ovvero in alternativa il riferimento ad apparecchiature prodotte da ditte aventi una consistente penetrazione sul mercato, potrebbe essere giustificato dalla necessità di individuare fornitori in grado di offrire
materiale di un elevato e ben determinato livello tecnico, conforme a quello di cui necessita l’Amministrazione, sulla base del sistema di reti già impiantato, compatibile con le apparecchiature già in dotazione e comunque in condizione di assicurare idonea assistenza nel tempo, anche sotto il profilo della rapida reperibilità dei pezzi di ricambio.
In effetti le considerazione svolte dal Comune presentano una rilevanza obiettiva che deve essere valutata adeguatamente nel contesto delle caratteristiche tecniche del sistema informativo del Comune stesso e della garanzia di un suo funzionamento corrente e affidabile.
In questo contesto, le due clausole del bando oggetto di contestazione possono nell’insieme presentare una loro plausibilità alla condizione che vengano lette come alternative: infatti, mentre la prima clausola, laddove esplicitamente richiede al concorrente la fornitura di prodotti di determinate marche, se valutata isolatamente configura una situazione che viola l’art. 8 del decreto legislativo n. 358/192, laddove fa appunto divieto di introdurre specifiche tecniche che facciano menzione dei prodotti di determinate marche, la seconda, facendo riferimento al criterio oggettivo della penetrazione sul mercato, integra e bilancia la prima, riaprendo in realtà la gara ad un numero indeterminato ed indeterminabile di fornitori, e comunque alla parte più consistente degli operatori che formano il mercato in questione.
4. Infatti, la seconda clausola richiede una soglia documentata di diffusione sul mercato pari a 700.000 unità nel quadriennio 1997-2000.
Al riguardo, il prospetto relativo alle indagini condotte sul mercato italiano dei computer, che il Comune ha allegato agli atti, mostra con sufficiente attendibilità che la quantificazione relativa alle 700.000 unità è stata ricavata dalla media delle vendite complessive sul mercato italiano riferita alle prime dieci società; in questo contesto, appare attendibile la considerazione presentata dall’appellante, secondo la quale il requisito richiesto consente la partecipazione alla gara de qua anche a società che avevano una penetrazione modesta sul mercato italiano.
In realtà, in un mercato sofisticato e soggetto ad una evoluzione tecnologica molto rapida, il criterio di una presenza consistente e verificabile sul mercato non è affatto arbitrario, ma anzi esprime un canone di apprezzabile prudenza per venire incontro alle esigenze di sicurezza, affidabilità e correntezza nell’assistenza, esigenze che sono presenti, in massimo grado nella sfera operativa di un ente territoriale che affida alla tecnologia delle reti
informatiche importanti servizi agli utenti. Sono proprio le caratteristiche intrinseche del mercato dei prodotti informatici, dove il requisito
dell’affidabilità e della continuità delle prestazione è quello che più di ogni altro deve essere richiesto da un operatore pubblico, a far ritenere che
l’indice di diffusione di un determinato prodotto costituisca un buon elemento per saggiare la sua qualità.
5. In conclusione si ha motivo di ritenere che le due clausole in questione, se lette in modo da consentire di superare le restrizioni della prima con i criteri quantitativi fissati nella seconda, non configurino una violazione dei criteri stabiliti nell’art. 8 del decreto legislativo n. 358/1992; si tratta invece di un meccanismo di selezione delle offerte, che in relazione all’interesse pubblico perseguito dal Comune di Milano, comunque apre la partecipazione alla gara alla parte più consistente e significativa del mercato dei prodotti informatici: e dove residuano elementi, peraltro secondari, di selezione del mercato, essi sono giustificati dai vincoli posti dalla configurazione già in essere del sistema informatico del Comune e dalle sue esigenze correnti di manutenzione.
6. Per le ragioni svolte, l’appello del Comune di Milano deve essere accolto. Sussistono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese di
lite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma
della sentenza impugnata, respinge il ricorso in primo grado.
Spese di lite interamente compensate tra le parti.
Ordina che la Pubblica Amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 18 giugno 2002.
(Claudio Varrone Presidente, Paolo De Ioanna Consigliere est., Corrado Allegretta Consigliere, Paolo Buonvino Consigliere, Filoreto D’Agostino
Consigliere)
