Sentenza del Consiglio di Stato n.18/2003

Con la sentenza 8 gennaio 2003 n. 18, di seguito riportata integralmente, la Sez. VI del Consiglio di Stato, ha respinto il ricorso proposto da un gruppo di dipendenti Inail, al fine di vedersi riconosciuto il diritto alla maggior retribuzione per lo svolgimento di mansioni superiori a quelle proprie della qualifica di appartenenza.

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Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso proposto dai signori R. Torre, L. Di Guglielmo, B. Miele, R. Le Boffe, C. Iacomino, U. Savoia, M. Ranieri, G. Danese, G. Ardone, A. Cirillo, C.S. Calabrese, S. Merenda, rappresentati e difesi dagli avv.ti Paolo De Cristofaro e Fulvio De Angelis, tutti elettivamente domiciliati presso lo studio dell’avv. V. Ruggiero, in Roma via Buccali n. 3;

contro

INAIL – Istituto nazionale delle assicurazioni contro gli infortuni sul lavoro, in persona del presidente in carica rappresentato e difeso dagli avv.ti Lucio Vuoso e Arnaldo Colaiocco ed elettivamente domiciliato, in Roma, via IV Novembre n. 144 presso l’Ufficio legale dell’Istituto;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sez. terza di Napoli n. 3936 del 23 dicembre 1998;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Udita alla pubblica udienza del 22 ottobre 2002 la relazione del Consigliere Santoro e uditi, altresì, l’avv. Letizia per delega degli avv.ti De Cristoforo e De Angelis, e l’avv. Vuoso;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La sentenza appellata ha respinto i ricorsi dei dipendenti INAIL ivi indicati in epigrafe (tra cui il ricorrente), per ottenere le differenze retributive a seguito del riconoscimento delle mansioni superiori svolte nel quinquennio precedente la data in cui erano state rilasciate ai ricorrenti le schede individuali di ricognizione delle mansioni stesse (ai sensi del D.P.R. 1 marzo 1988, n. 285 recante l’approvazione delle proposte formulate dalla commissione di cui all’art. 18 del D.P.R. 25 giugno 1983, n. 346, in ordine alle qualifiche funzionali ed ai profili professionali, nonché ai criteri concernenti l’attuazione del principio di inquadramento per i profili professionali del personale degli enti pubblici di cui alla L. 20 marzo 1975, n. 70), sul rilievo della intervenuta prescrizione delle relative competenze .

L’interessato propone l’appello in esame sostenendo non essersi verificato la prescrizione delle somme da esso vantate. L’amministrazione, costituitasi, ripropone l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per mancata impugnazione del bando del concorso interno comunicato al personale con lettera circolare n. 39/90, secondo cui la data del 30 novembre ’88 coincideva con la decorrenza della attribuzione della Sesta qualifica funzionale ai candidati risultati vincitori. Nel merito ribadisce l’eccezione di prescrizione accolta dai primi giudici.

DIRITTO

L’appello non è fondato.

Devono innanzi tutto disattendersi le eccezioni pregiudiziali avanzate dall’ente resistente, circa l’onere di impugnativa del bando di concorso indicato nelle premesse.

Invero, la domanda di riconoscimento del diritto alla maggior retribuzione (anche a titolo, come nella specie, differenze retributive) per lo svolgimento di mansioni superiori a quelle proprie della qualifica di appartenenza, configura l’esercizio di un’azione di accertamento nell’ambito della giurisdizione esclusiva sul pubblico impiego e non un giudizio di impugnazione di un provvedimento amministrativo; pertanto, la proposizione del ricorso, con il quale un pubblico impiegato contesta esclusivamente gli aspetti retributivi del proprio rapporto con l’amministrazione, in relazione all’esercizio di mansioni superiori, non è soggetta al termine di decadenza, ma a quello quinquennale di prescrizione (Cons. Stato, sez.V, 20 agosto 1996, n.935; 12 ottobre 1995, n.1412; 9 aprile 1994, n.297; 30 settembre 1992 n.891; 26 ottobre 1990 n.735).

Nel merito tuttavia, ed a prescindere dall’eccezione di prescrizione che ai fini della presente decisione può dichiararsi assorbita, la domanda dell’appellante si rivela infondata.

L’art. 56 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 come modificato dal D.Lgs. 31 marzo 1998 n.80 (ma poi abrogato dall’art. 72 lett. t del D.Lgs. 30 marzo 2001 n. 165), aveva introdotto – nei limiti ivi previsti – il diritto del pubblico dipendente al compenso per mansioni superiori.

Tuttavia, il comma 6° dello stesso art. 56 aveva rinviato l’applicazione di tali disposizioni in sede di attuazione della nuova disciplina degli ordinamenti professionali prevista dai contratti collettivi e con la decorrenza da questi stabilita; aggiungendo che “Fino a tale data, in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza può comportare il diritto a differenze retributive o ad avanzamenti automatici nell’inquadramento professionale del lavoratore”.

Successivamente, l’art. 15 d.lgs. 29 ottobre 1998 n. 387 ha soppresso le parole “a differenze retributive o”; superando così l’originario divieto di pagare differenze stipendiali, nella fase transitoria, e riconoscendo, per il futuro, il diritto al compenso, indipendentemente dalla stipulazione dei predetti contratti.

Resta fermo, per il periodo antecedente l’entrata in vigore del d.lgs. n. 387/98, che lo svolgimento di mansioni superiori alla qualifica formalmente ricoperta non dà diritto alle differenze retributive (Cons. Stato Ad. plen., 28 gennaio 2000, n. 10 e 23 febbraio 2000, n. 11).

Poiché, per il periodo in contestazione, nessuna legge ha attribuito rilievo alle mansioni superiori svolte dai dipendenti dell’INAIL, va richiamata la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio (che il collegio condivide e fa propria, in quanto ancora di recente ribadita dall’Adunanza Plenaria), per la quale:

– salvo che una legge disponga altrimenti (anche in sanatoria delle situazioni già verificatesi), le mansioni svolte da un dipendente, se sono di livello superiori rispetto a quelle dovute sulla base del provvedimento di nomina o di inquadramento, sono del tutto irrilevanti, sia ai fini economici che ai fini della progressione di carriera, ovvero della emanazione di un provvedimento di preposizione ad un ufficio (Cons. giust. Amm., 20 dicembre 2000, n. 491; Sez. IV, 20 ottobre 2000, n. 5626; Sez. VI, 19 settembre 2000, n. 4871; Sez. V, 24 agosto 2000, n. 4601; Sez. VI, 22 agosto 2000, n. 4553; Sez. VI, 11 luglio 2000, n. 3882; Sez. V, 24 marzo 1998, n. 354; Sez. IV, 28 ottobre 1996, n. 1157; Cons. giust. amm., 25 ottobre 1996, n. 363; Sez. V, 24 ottobre 1996, n. 1282; Sez. V, 24 maggio 1996, n. 597; Sez. V, 24 maggio 1996, n. 587; Sez. V, 2 febbraio 1996, n. 120; Comm. spec. pubblico impiego, 20 novembre 1995, n. 345; Sez. V, 22 marzo 1995, n. 452; Sez. V, 9 marzo 1995, n. 307; Sez. V, 18 gennaio 1995, n. 89; Sez. V, 23 novembre 1994, n. 1362);

– la pretesa ad una retribuzione superiore a quella attribuita dalla normativa applicabile non può fondarsi sull’art. 36 Cost. (Sez. VI, 19 settembre 2000, n. 4871; Sez. V, 11 settembre 2000, n. 4805; Sez. VI, 11 luglio 2000, n. 3882; Sez. VI, 15 maggio 2000, n. 2785; Sez. IV, 3 maggio 2000, n. 2611; Ad. Plen., 23 febbraio 2000, n. 11; Ad. Plen., 18 novembre 1999, n. 22; Comm. spec. pubb. imp., 15 marzo 1999, n. 431/99; Sez. IV, 28 ottobre 1996, n. 1157; Sez. V, 24 ottobre 1996, n. 1282; Comm. spec. pubblico impiego, 20 novembre 1995, n. 345; Sez. IV, 15 ottobre 1990, n. 768; Ad. Plen., 5 maggio 1978, n. 16; Ad. Plen., 4 novembre 1977, n. 17), che non impone al legislatore di emanare periodicamente leggi di sanatoria ed invece costituisce il parametro per verificare (in sede costituzionale o amministrativa, se il quantum è determinato rispettivamente con leggi o con regolamenti) se le scelte del conditor iuris hanno violato il principio costituzionale (Sez. V, 24 maggio 1996, n. 587; Sez. V, 22 marzo 1995, n. 452);

– gli artt. 51 e 97 Cost. comportano che l’attribuzione delle mansioni e del relativo trattamento economico non possono costituire oggetto di libere determinazioni dei funzionari amministrativi (Sez. VI, 19 settembre 2000, n. 4871; Sez. VI, 11 luglio 2000, n. 3882; Sez. IV, 3 maggio 2000, n. 2611; Sez. V, 17 maggio 1997, n. 1219; Sez. V, 24 maggio 1996, n. 587; Sez. V, 22 marzo 1995, n. 452);

– i requisiti costituzionali di proporzionalità e di sufficienza della retribuzione devono essere valutati, secondo la costante giurisprudenza della Corte Costituzionale, «non già in relazione ai singoli elementi che compongono il trattamento economico, ma considerando la retribuzione nel suo complesso» (Corte Cost., ord. 12 febbraio 1996, n. 33; ord. 30 marzo 1995, n. 98; sentt. 19 gennaio 1995, n. 15; 28 aprile 1994, n. 164), sicché non può essere considerata sproporzionata o insufficiente la retribuzione prevista da una norma per il pubblico dipendente in possesso di una certa qualifica, se questi svolga mansioni il cui esercizio è di regola consentito sulla base del previo superamento del concorso.

E’ pertanto irrilevante, anche ai fini economici, il dedotto svolgimento delle mansioni superiori, così come è irrilevante l’effettiva sussistenza di un formale incarico e di un posto di qualifica superiore, come anche confermato dalla disciplina specificamente riguardante i presupposti per attribuire rilevanza alle mansioni superiori (Ad. Plen., 23 febbraio 2000, n. 11; Ad. Plen., 18 novembre 1999, n. 22, citate).

Infatti, con l’articolo 56 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 (anche nel testo modificato dall’art. 25 del decreto legislativo 8 aprile 1998, n. 80), il legislatore:

a) non ha ristretto rispetto al passato i casi in cui hanno rilievo le mansioni superiori, ma al contrario ha per la prima volta dettato regole generali, applicabili ad ogni Amministrazione, il cui rispetto consente di attribuire loro rilievo ai fini economici(Sez. VI, 19 settembre 2000, n. 4871; Sez. V, 24 agosto 2000, n. 4601; Sez. VI, 11 luglio 2000, n. 3882; Sez. V, 15 giugno 2000, n. 3326);

b) ha disciplinato i presupposti e i procedimenti indefettibili per attribuire rilievo alle mansioni superiori, ribadendo che sono irrilevanti atipiche certificazioni o generici ordini di servizio ovvero eventuali testimonianze, in quanto il loro svolgimento nei casi non previsti dalla norma è del tutto irrilevante e non dà luogo ad alcuna conseguenza in ordine al suo trattamento giuridico ed economico (Sez. V, 24 maggio 1996, n. 587; Sez. V, 22 marzo 1995, n. 452; Sez. V, 9 marzo 1995, n. 307; Sez. V, 18 gennaio 1995, n. 89);

c) ha preso in considerazione le posizioni di tutti i dipendenti pubblici, che devono essere posti in grado di essere valutati a parità di condizioni dal dirigente del servizio, non potendosi ammettere che il trattamento economico spettante ai dipendenti possa essere liberamente determinato da funzionari pubblici (valendo un diverso principio nell’impiego privato, nel quale il datore di lavoro, quando dispone lo svolgimento di mansioni superiori e se ne avvale, risponde di tasca propria per i propri comportamenti: cfr. Sez. V, 24 maggio 1996, n. 597; Ad. Gen., 31 agosto 1992, n. 146).

Pertanto, le mansioni superiori svolte dai dipendenti pubblici sono giuridicamente rilevanti nei limiti sanciti da una legge speciale ovvero nei limiti previsti dalla normativa generale di cui all’art. 56 (la cui portata operativa è stata differita dal legislatore, dapprima a far data dal 31 dicembre 1996 per ragioni anche concernenti le finanze pubbliche, ai sensi dell’art. 1 della legge 11 luglio 1996, n. 365, di conversione del decreto legge n. 254 del 1996, e poi alla data individuata dal comma 6, nel testo modificato con l’art. 25 del decreto legislativo n. 80 del 1998), tenuto anche conto che:

a) nessuna sentenza additiva, di accoglimento di questioni di costituzionalità da parte della Corte Costituzionale e dunque innovativa del quadro normativo, ha modificato il contenuto precettivodel medesimo art. 56;

b) l’art. 56, nel disporre una normativa che compone tutti gli interessi pubblici e privati coinvolti, si pone comunque in coerenza con i principi evincibili dall’art. 97 e dall’art. 36 della Costituzione (cfr. Corte Cost., ord. 22 luglio 1996, n. 289; sent. 31 marzo 1995, n. 101).

L’appello deve conclusivamente essere respinto.

Le spese di giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello.

Compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 22 ottobre 2002 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Sesta – riunito in camera di consiglio.

(Giovanni Ruoppolo Presidente, Sergio Santoro Consigliere Est., Carmine Volpe Consigliere, Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere, Lanfranco Balucani Consigliere)