Consiglio di Stato, sezione V, decisione del 18 novembre 2004, n. 7554
(presidente Elefante, estensore Cerreto)
L’affidamento di servizi sotto soglia comunitaria da parte di un’impresa pubblica (nella specie, una società per azioni a capitale pubblico) non appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo.
L’espressione “soggetto comunque tenuto nella scelta del contraente all’applicazione della normativa comunitaria” va strettamente collegata alle controversie relative alle procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture, per cui la giurisdizione amministrativa presuppone una controversia su una procedura di evidenza pubblica specificamente disciplinata dalla normativa comunitaria.
Per radicare la giurisdizione amministrativa non è sufficiente che una Stazione appaltante sia tenuta, anche per gli appalti sotto soglia, ad osservare i principi fondamentali del Trattato CE, occorrendo invece l’obbligo di osservare le specifiche procedure ad evidenza pubblica previste dalla normativa comunitaria.
La Corte costituzionale (sentenza n. 204 del 6.7.2004) ha di recente escluso che sia sufficiente, nel vigente assetto costituzionale, il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia per poterla devolvere in via esclusiva al giudice amministrativo, dovendo essere particolari le materie da attribuire a tale giudice, nel senso che, in assenza della specifica previsione legislativa, contemplerebbero pur sempre, in quanto vi opera la pubblica amministrazione come autorità, la giurisdizione generale di legittimità.
(…)
F A T T O
Con l’appello in epigrafe, la società per azioni Metronapoli (partecipata dal comune di Napoli per il 51%, dalle Ferrovie dello Stato per il 30% e dall’Azienda napoletana mobilità per il 19%), quest’ultima a sua volta partecipata interamente dal comune di Napoli), ha fatto presente che era stata incaricata dal comune di Napoli di gestire le linee 1 e 2 della metropolitana di Napoli (convenzione rep. N. 69952 del 13.1.2001 e relativo contratto di servizio); che con contratto del 26.2.2002 affidava alla riunione di imprese C.G.E. s.r.l. e Paravia Elevators Service la manutenzione ordinaria, nonché periodica e straordinaria degli impianti di sollevamento scale, tappeti mobili ed ascensori relativamente alla tratta in esercizio per le stazioni di Cilea, S. Rosa e Museo, per il periodo 1.6.2001-30.4.2002 e per un importo di £. 187.275.000; che l’art. 1 di tale contratto le consentiva di affidare a detto appaltatore la manutenzione di altri impianti già in esercizio o di nuova costruzione alle medesime condizioni; che ultimati i lavori della tratta Museo-Piazza Dante le venivano consegnati dalla società costruttrice Schindler, dopo i 60 giorni di preesercizio scadenti il 26.5.2002, 13 scale mobili e 5 ascensori destinati alla stazione metropolitana di Piazza Dante; che nel periodo di preesercizio attivava idonea indagine di mercato contattando sia l’ATI CGE-Paravia che he la società Schindler e quindi decideva di esercitare la facoltà prevista dal menzionato art. 1 del contratto del 26.2.2002 (prorogato con atto del 30.4.2002, con incremento dell’importo di £. 224.730.000) fino al 30.4.2003, affidando il servizio di manutenzione delle nuove apparecchiature all’ATI CGE-Paravia per l’ulteriore importo di £. 67.000.000; che con nota del 21.5.2002 rendeva edotta della situazione la società Schindler, la quale proponeva ricorso al TAR Campania con atto notificatole il 12.7.2002, impugnando tutti gli atti, compresa l’aggiudicazione relativi alla trattativa privata intercorsa con la società Paravia Elevators Service; che il TAR respingeva l’istanza cautelare con ordinanza n. 4049/2002 (successivamente riformata in appello) e poi con la sentenza in epigrafe accoglieva il ricorso nel merito.
Ha quindi dedotto quanto segue:
– contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, la Metronapoli si era limitata ad esercitare la facoltà di estendere l’oggetto del contratto precedentemente stipulato con l’ATI CGE-Paravia, per cui non assumevano rilevanza né la qualificazione della società come organismo di diritto pubblico né la necessità del rispetto delle regole di evidenza pubblica anche per gli appalti sotto la soglia comunitaria;
– neppure poteva condividersi la qualificazione della società come organismo di diritto pubblico, trattandosi invece di impresa pubblica ai sensi dell’art. 2, comma 2°, del D.L.vo n. 158/1995, che in quanto tale doveva considerarsi assoggettata alle regole di diritto privato;
– comunque, pur ritenendo la società quale organismo di diritto pubblico, non poteva censurarsi la sua decisione di estendere l’oggetto del precedente contratto in relazione ai principi fondamentali del trattato di non discriminazione, parità di trattamento e trasparenza, trattandosi di appalto sotto soglia con importo pari a circa euro 30.000, per il quale peraltro vi era stato un confronto concorrenziale.
Costituitasi in giudizio, la società Schindler ha precisato che era stata aggiudicataria dei lavori per la realizzazione di 13 scale mobili e 5 ascensori relativamente al V lotto di lavori della linea metropolitana di Napoli; che eseguiti i lavori vi era stata specifica richiesta da parte della società Metronapoli di eseguire la manutenzione di dette opere ed essa si era dichiarata disponibile per il relativo affidamento con mota del 7.5.2002, ma poi la Metronapoli cambiava improvvisamente orientamento, comunicandole che al termine del periodo di preesercizio avrebbe provveduto ad affidare la manutenzione ad altra Ditta; che proposto ricorso al TAR, esso era stato integralmente accolto con la sentenza in epigrafe, poi appellata dalla Metronapoli.
Ha quindi rilevato quanto segue:
– inammissibilità della prima doglianza, in quanto per la prima volta in appello la società Metronapoli aveva dedotto di non aver avviato una trattativa privata per l’affidamento del servizio ma di essersi limitata ad estendere l’oggetto del contratto precedentemente stipulato;
– comunque la società Paravia non aveva alcun rapporto con tali opere che invece erano state eseguite dalla società resistente;
– inoltre le pattuizioni intercorse tra Metronapoli e Paravia non potevano violare norme inderogabili quali quelle che prevedevano il rispetto dei principi sull’evidenza pubblica;
– contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, la Metronapoli doveva considerarsi organismo di diritto pubblico in quanto partecipata completamente da Amministrazioni pubbliche ed affidataria per conto del Comune della gestione delle linee 1 e 2 della metropolitana di Napoli;
– era irrilevante la circostanza che l’importo dell’appalto fosse sotto soglia in quanto comunque occorreva rispettare le procedure ad evidenza pubblica come precisato dalla sentenza appellata, per cui non poteva farsi luogo ad una trattativa privata a favore della società Paravia, la cui scelta non rispondeva peraltro ad alcun criterio di convenienza.
In vista dell’udienza di discussione del ricorso, entrambe le parti hanno presentato memoria conclusiva.
La società resistente ha insistito per l’inammissibilità del primo motivo di appello, evidenziando altresì l’irrilevanza dell’importo sotto soglia comunitaria dell’appalto al fine della necessità della sottoposizione alle procedure di evidenza pubblica, con il richiamo a favore della propria tesi della circolare n. 8756 in data 6.2.2002 della Presidenza del consiglio dei ministri-Dipartimento per le politiche comunitarie.
L’appellante ha eccepito in via preliminare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia, trattandosi di appalto dell’importo di euro 33.000 e quindi al di sotto della soglia comunitaria ed ha richiamato al riguardo la sentenza della Cass. S.U, n. 17635 del 20.11.2003. Ha poi precisato che il primo motivo di appello non poteva ritenersi inammissibile sia perché la circostanza relativa all’estensione del precedente contratto era stata già prospettatta in 1° grado nella memori difensiva predisposta per la discussione dell’istanza cautelare e comunque il divieto di dedurre motivi nuovi in appello era riferibile solo al ricorrente originario e non alle parti resistenti (V. Cons. di Stato, sez. IV n. 5950 del 29.10.2202) ed in ogni caso vi era stata solo una diversa qualificazione giuridica di un fatto già introdotto in giudizio.
Alla pubblica udienza del 25.6.2004, il ricorso è passato in decisione.
D I R I T T O
1. Con sentenza TAR Campania, sez. 1°, n. 5868 del 20.5.2003 è stato accolto il ricorso proposto dalla società Schindler avverso gli atti relativi alla trattativa privata con cui la società Metronapoli (società per azioni interamente partecipata da Amministrazioni pubbliche ed incaricata dal Comune della gestione delle linee 1 e 2 della metropolitana di Napoli) aveva assegnato alla società Paravia Elevators Service, con effetto dal 27.5.2002, la manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di sollevamento scale, tappeti mobili ed ascensori presenti nella stazione Dante della metropolitana di Napoli, per un importo di circa euro 33.000.
Avverso detta sentenza ha proposto appello la società Metronapoli.
2. Con la sentenza appellata il TAR, richiamando la decisione di questo Consiglio sez.VI n. 1206 del 2.3.2001 e sul presupposto che il rispetto delle regole di evidenza pubblica sarebbe operativo per gli Organismi di diritto pubblico anche per le gare di importo inferiore alla soglia comunitaria (in quanto, a prescindere dalla diretta applicazione della normativa comunitaria, andrebbero comunque rispettati i principi fondamentali del Trattato CE di non discriminazione, parità di trattamento e trasparenza), ha ritenuto illegittimo l’affidamento del servizio in questione a favore della società Paravia, in quanto attribuito dalla società Metronapoli senza l’osservanza delle procedure di evidenza pubblica.
3. Ha carattere pregiudiziale l’esame della giurisdizione.
Sulla questione il TAR non si è pronunciato espressamente, essendosi limitato a dichiarare illegittima la scelta della società Paravia mediante trattativa privata, per cui il giudice di appello può esaminarla anche d’ufficio in conformità al recente orientamento espresso in materia dalla Corte di Cassazione (V., S.U. 8.8.2001, n. 10961, 1°. 10.2002 n. 14080 e 14.4.2003 n. 5903), che si condivide.
Invero, il principio affermato dall’art. 37 c.p.c., in base al quale il difetto di giurisdizione è rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo, va coordinato con il sistema delle impugnazioni, operando esso ogni qualvolta non esista una precedente statuizione espressa, mentre se questa sia stata emessa, i giudici delle successive fasi possono conoscere della questione soltanto se essa sia stata impugnata, essendo tenuti, in caso contrario, ad applicare l’art. 329, 2º comma, c.p.c. (V., in tal senso, anche Cons. Stato, VI Sez. 20 novembre 2001, n. 5867 e 21.11.2003 e n. 7586).
D’altra parte, anche se il problema della giurisdizione non è stato espressamente dedotto nell’atto di appello ma solo nella memoria conclusiva, occorre considerare che tra le doglianze poste per chiedere l’accoglimento dell’appello vi è quella relativa alla non necessità della procedura ad evidenza pubblica in relazione al modesto importo dell’appalto, per cui il problema della giurisdizione può ritenersi implicitamente sollevato.
4. Nella fattispecie sono insussistenti i presupposti oggettivi per la devoluzione della controversia al giudice amministrativo.
4.1. Occorre considerare che l’appalto concerne l’affidamento del servizio manutenzione di ascensori, tappeti e scale mobili di una stazione della metropolitana di Napoli per un importo di circa euro 33.000, che è un importo comunque inferiore alla soglia comunitaria sia che dovesse qualificarsi come appalto di pubblico servizio da parte di un organismo di diritto pubblico (ex D. L.vo 17.3.1995 n. 157) o come appalto da parte di un organismo di diritto pubblico o impresa pubblica relativo ai settori esclusi in quanto concernente la gestione di reti di trasporto pubblico (ex D. L.vo 17.3.1995 n. 358).
Invero, nel caso di appalto di pubblici servizi l’applicabilità del D. L.vo n. 357/1995 è subordinata ad un importo pari o superiore a 200.000 ECU (solo per un breve periodo, peraltro successivo al presente appalto, tale importo è stato ridotto ad un valore superiore a 50.000 ECU per effetto dell’art.24, comma 1, L. 27.12.2002 n. 289, poi abrogato dall’art. 15 D. L. 30.9.2003 n. 269, convertito dalla L. 24.11.2003 n. 326), mentre per l’applicabilità del D. L.vo n. 358/1995 occorre un importo pari o superiore a 400.000 ECU nell’ipotesi di appalti nei settori esclusi relativamente al settore del trasporto pubblico.
4.2. Inoltre, la giurisdizione del giudice amministrativa in materia è determinata dall’art 6, comma 1, L. 21.7.2000 n. 205 e dall’art. 33, comma 2 lett. d. D. L.vo 31.3.1998 n. 80, come sostituito dall’art. 7 L. n. 205/2000 che con formulazione sostanzialmente identica la riferiscono a “tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria, ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale” oppure in materia di pubblici servizi “aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti all’applicazione della norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale”.
Con la conseguenza che sulle relative controversie in tanto sussiste la giurisdizione amministrativa in quanto riguardino l’affidamento di lavori, servizi e forniture mediante procedure ad evidenza pubblica nella scelta del contraente da parte di soggetti comunque tenuti all’applicazione della normativa comunitaria ovvero nazionale o regionale.
In altri termini deve trattarsi di una procedura ad evidenza pubblica (in quanto disciplinata dalla normativa comunitaria, nazionale o regionale) per la scelta del contraente o del socio svolta da un soggetto tenuto ad applicare tale normativa (nello stesso senso appare orientata anche la recentissima decisione dell’A. P.di questo Consiglio n. 9 del 23.7.2004, punto 3 della motivazione, nella parte in cui ha evidenziato, al fine di determinare la giurisdizione, la necessità di stabilire se in quel caso l’Ente appaltante fosse tenuto o meno ad indire la relativa gara d’appalto).
Perciò, in caso di affidamento di appalto inferiore alla soglia comunitaria, che l’Ente appaltante abbia liberamente preferito disciplinare con una procedura simile a quelle di evidenza pubblica (e non in quanto obbligato), le relative controversie sulla procedura di scelta del contraente sfuggono alla giurisdizione amministrativa essendo di competenza del giudice ordinario, come recentemente statuito dalla Corte di Cassazione (S. U. n. 17635 del del 20.11.2003), che ha cassato per difetto di giurisdizione amministrativa la decisione di questo Consiglio sez. IV n. 934 del 15.2.2002 che aveva dato rilevanza in un appalto sotto soglia comunitaria alla procedura di evidenza pubblica svolta da un soggetto che non vi era tenuto, in quanto in caso contrario ciò renderebbe di fatto la stazione appaltante arbitra di scegliersi in prospettiva il giudice ritenuto preferibile.
4.3. Occorre peraltro precisare che l’espressione “soggetto comunque tenuto nella scelta del contraente all’applicazione della normativa comunitaria” (o “delle norme comunitarie”) va strettamente collegata alle controversie relative alle procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture, per cui la giurisdizione amministrativa presuppone una controversia su una procedura di evidenza pubblica specificamente disciplinata dalla normativa comunitaria, in analogia a quanto prescritto dall’ultima parte dell’art. 6, 1° comma. L. n. 205/2000 che si riferisce appunto “al rispetto dei procedimenti ad evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”.
In altri termini, per radicare la giurisdizione amministrativa non è sufficiente che una Stazione appaltante sia tenuta, anche per gli appalti sotto soglia, ad osservare i principi fondamentali del Trattato CE (che in materia sono quelli della libera circolazione delle merci, della libertà e della libera prestazione dei servizi, nonché dei consequenziali principi di parità di trattamento, non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e trasparenza (secondo quanto precisato nel secondo “considerando” della Direttiva CEE n. 2004/18 del 31.3.2004, la cui attuazione è prevista per gli Stati membri per il 31.1.2006), occorrendo invece l’obbligo di osservare le specifiche procedure ad evidenza pubblica previste dalla normativa comunitaria.
D’altra parte, a fronte dei menzionati principi fondamentali del Trattato CE la posizione della Stazione appaltante è di soggezione, mentre la correlativa posizione del soggetto privato che ne lamenta la violazione è di diritto soggettivo, non avendo la stazione appaltante alcun potere autoritativo di disciplina di dette situazioni soggettive. Per cui non vi è alcuna ragione per ritenere che la giurisdizione sulle relative controversie spetti al giudice amministrativo, anche in considerazione di quanto recentemente precisato dalla Corte costituzionale (sentenza n. 204 del 6.7.2004) che ha escluso che sia sufficiente, nel vigente assetto costituzionale, il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia per poterla devolvere in via esclusiva al giudice amministrativo, dovendo essere particolari le materie da attribuire a tale giudice, nel senso che, in assenza della specifica previsione legislativa, contemplerebbero pur sempre, in quanto vi opera la pubblica amministrazione come autorità, la giurisdizione generale di legittimità.
4.4. Infine va precisato che La società per azioni Metronapoli, anche se qualificabile come organismo di diritto pubblico (come ritenuto dal TAR) o come impresa pubblica ai sensi dell’art. 2, comma 2, del D. L.vo n. 358/1995, come sostenuto dall’appellante) non è neppure tenuta ad applicare le procedure ad evidenza pubblica di cui alla normativa sulla contabilità generale dello Stato (R. D.18.11.1923 n. 2240 e R.D. 23.5.1924 n. 827) che riguardano solo le Amministrazioni statali e gli Enti pubblici per i quali ne è sta prevista l’estensione per effetto di norme specifiche (V. per gli Enti locali l’art. 56 L. 8.6.1990 n. 142 e per gli Enti pubblici parastatali l’art. 55 del D.P.R. 27.2.2003 n. 97). Né risultano adottate al riguardo specifiche norme regionali.
5. Per quanto considerato, il ricorso originario (anche per quanto concerne la consequenziale domanda di risarcimento del danno) deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. V), pronunciando sull’appello indicato in epigrafe, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia e per l’effetto annulla senza rinvio la sentenza del TAR e dichiara inammissibile il ricorso originario.