Decreto competitivita’

Di dubbia costituzionalità la previsione per cui l`appaltatore deve smantellare il cantiere anche nel caso abbia ottenuto un provvedimento cautelare favorevole da parte del giudice

Circolare Ance del 7 giugno 2005

Oggetto: Legge n. 80/2005 di conversione del decreto-legge n. 35/2005

E` stata definitivamente approvata la c.d. Legge sulla competitivita` (Legge 14 maggio 2005, n. 80) di conversione del decreto legge n. 35/2005.

Per quanto concerne gli interventi pubblici rileva, in particolare, l`articolo 5 che può essere suddiviso in tre parti:

a) la prima, concernente il finanziamento prioritario degli interventi strategici

b) la seconda, la disciplina delle opere rientranti in concessioni autostradali già assentite

c) la terza, la nuova disciplina dell`arbitrato

A) I primi tre commi della norma stabiliscono che il CIPE debba finanziare prioritariamente gli interventi inclusi nel programma delle infrastrutture strategiche di cui alla c.d. Legge obiettivo nonchè gli interventi di riqualificazione delle infrastrutture delle città idonee ad accrescere la competitività delle medesime.

E` anche stabilito che per la realizzazione delle infrastrutture con il sistema del project financing possano essere utilizzati investimenti immobiliari degli enti previdenziali; cio` sembra doversi intendere nel senso che detti immobili possano costituire corrispettivo per il concessionario aggiudicatario della concessione con tale sistema.

B) I commi 5 e seguenti concernono le opere previste nell`ambito di concessioni autostradali già assentite, anche se non incluse nel programma delle infrastrutture strategiche, che abbiano la caratteristica però di essere indispensabili per lo sviluppo economico del paese.

Per tali opere gli enti appaltanti hanno facoltà di applicare le disposizioni di cui alla Legge obiettivo eventualmente anche soltanto relativamente alla parte concernente le procedure autorizzative. Vengono fatti salvi i provvedimenti già assunti alla data di entrata in vigore della legge e perciò, per esempio, le procedure di gara già definite quanto meno con l`aggiudicazione provvisoria.

Per quanto concerne invece i procedimenti in corso, è rimessa agli enti appaltanti la valutazione di opportunità se concluderli, ovvero se annullarli e dare luogo ad un altro procedimento ai sensi delle procedure della Legge obiettivo (general contractor). E` da ritenere che il provvedimento di revoca debba comunque essere motivato con esplicitazione delle ragioni per le quali l`attuazione della procedura ex novo di cui alla Legge obiettivo possa rendere piu` celere la realizzazione dell`opera.

Per le opere in argomento è poi stabilito che si possa procedere alla nomina di commissari straordinari ai sensi dell`articolo 13 della Legge n. 135/1997 come modificato dall`articolo 6 della Legge n. 43 del 31 marzo 2005 qualora si tratti di opere che abbiano in atto rallentamenti, ritardi o impedimenti di qualsiasi natura. Detti commissari straordinari, come e` noto, possono agire in deroga alle disposizioni normative vigenti, fatto salvo il rispetto della normativa comunitaria nonche` delle disposizioni concernenti la tutela dell`ambiente, del paesaggio, del patrimonio storico artistico, nonche` il rispetto dei principi generali dell`ordinamento.

E` poi stabilito che, in caso di risoluzione del contratto per inadempimento dell`appaltatore, questi debba procedere allo sgombero del cantiere ed in caso di inerzia dello stesso appaltatore l`amministrazione possa procedervi d`ufficio, addebitando i costi all`appaltatore stesso.

Con una disposizione di dubbia costituzionalita` e` poi stabilito che l`appaltatore debba smantellare il cantiere anche nel caso abbia ottenuto un provvedimento cautelare favorevole a condizione che la stazione appaltante presti fideiussione a favore dell`appaltatore stesso pari all`un per cento del valore del contratto. Quest`ultima disposizione, evidentemente, costituisce garanzia per l`appaltatore relativamente ai casi in cui, successivamente al provvedimento cautelare, il giudizio di merito gli sia favorevole.

Altra disposizione di particolare rilevanza e` quella che in deroga al comma 1-ter dell`articolo 10 della Legge n. 109/94 consente all`amministrazione, nel caso di fallimento dell`appaltatore o di risoluzione del contratto per suo inadempimento, di interpellare i soggetti successivamente classificati al primo esperimento di gara, fino al quinto offerente.

La norma tende evidentemente a rendere agevole e rapido il completamento dell`opera senza dover ricorrere medio tempore ad un nuovo procedimento di gara. In caso di indisponibilità di tutti e cinque i soggetti interpellati l`amministrazione può appaltare il completamento dell`opera mediante gara informale senza preventiva pubblicazione del bando tra almeno 10 concorrenti di sua fiducia.

Infine, se il fallimento o la risoluzione intervengono allorchè è stata realizzata una percentuale di opera non inferiore al 70% e l`importo residuo è inferiore ai 3 milioni di euro, l`amministrazione può totalmente omettere l`interpello ai cinque successivamente classificati e procedere direttamente con la predetta gara ufficiosa.

Sorge questione se le disposizioni sullo sgombero dei cantieri (art. 5, comma 12) e quelle sull`interpello ai cinque concorrenti successivamente classificati in gara (art. 5, comma 12 bis-quinquies) riguardino esclusivamente le opere inerenti le concessioni autostradali ovvero costituiscano disciplina generale relativa a tutti i lavori pubblici.

Sembra preferibile la prima interpretazione sia per ragioni di ordine sistematico che per ragioni di ordine letterale. Sotto il primo profilo, le discipline in argomento sono contenute nel contesto di una serie di commi di cui sia i precedenti sia i successivi riguardano le concessioni autostradali; sotto il profilo letterale, le norme si pongono quali deroghe alla disciplina generale sui lavori pubblici e non quale modifica generalizzata, sicche` la deroga non puo` che riguardare la specifica fattispecie cui attiene. Di cio`, tra l`altro, e` conferma il successivo comma 16 sexies che, laddove ha inteso modificare in generale la disciplina dell`arbitrato, ha espressamente sostituito l`art. 32 della legge n. 10)/1994, così rendendo inequivocabile la volonta` di attribuire alla nuova disposizione portata generale.

C) Viene totalmente riformata la disciplina dell`arbitrato, con l`integrale riformulazione del comma secondo dell`articolo 32 della Legge n. 109/94.

Vengono di fatto previste due forme di arbitrato. Se c`è accordo tra le parti circa la nomina del terzo arbitrato con funzioni di Presidente, l`arbitrato resta disciplinato esclusivamente dalle disposizioni del codice di procedura civile e perciò puo` essere tenuto anche in luogo e con forme diverse da quelle della camera arbitrale. In tal caso però devono comunque essere rispettate tre disposizioni:

1) il deposito del lodo presso la camera arbitrale entro 10 giorni dall`ultima sottoscrizione;

2) applicazione delle tariffe di cui al decreto 398/2000 a discrezione pero` dei membri del collegio arbitrale nella determinazione degli onorari tra i minimi e i massimi prestabiliti (a differenza di quanto avviene nella disciplina della camera arbitrale, nella quale gli onorari sono determinati dalla camera stessa); in tal caso, come e` noto, la determinazione dell`onorario da parte degli arbitri ha natura giuridica nei confronti delle parti di proposta che le parti stesse, perciò, possono non accettare, nel qual caso la determinazione avviene ad opera del Presidente del Tribunale competente

3) corresponsione da parte del collegio arbitrale di una somma pari all`un per 10 mila del valore della controversia (e` da ritenere alla stessa camera arbitrale).

Se non vi è accordo tra le parti circa la nomina del terzo arbitro con funzioni di Presidente, a questa provvede la camera arbitrale nell`ambito dell`albo contenente, appunto, i nominativi dei potenziali presidenti dei collegi e, successivamente, il giudizio si svolge presso la camera arbitrale con applicazione di tutte le nome di cui al decreto n. 398/2000.

Infine, nell`ambito dell`articolo 5 è contenuta una norma transitoria che fa salve le procedure arbitrali definite o anche in corso, alla condizione che risultino rispettate le norme del codice di procedura civile ovvero quelle dell`articolo 32 come modificato dall`articolo 5 della legge n. 80/2005.

Nonostante la non chiara formulazione normativa sembra potersi ritenere che vengono fatte salve le procedure nelle quali il presidente del collegio sia stato nominato dal Presidente del Tribunale, dalla camera arbitrale, ovvero su accordo delle parti. Tale interpretazione perciò travolgerebbe soltanto i procedimenti arbitrali nei quali il Presidente sia stato nominato da una autorità terza (esempio Camera di commercio o altre autorità).

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