Rassegna giurisprudenziale 2005

Tar Lazio

Giurisprudenza amministrativa 2005

Dalla relazione introduttiva di Pasquale De Lise, presidente del TAR Lazio, in occasione della cerimonia di apertura dell’anno giudiziario 2006, riportiamo i passi relativi all’analisi delle sentenze di particolare rilievo pubblicate nell’anno 2005 dal TAR Lazio suddivise per materie:

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“Diritto dell’economia

Autorità amministrative indipendenti

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Con riferimento all’Antitrust, nella sentenza della Sezione Prima 8 agosto 2005, n. 6088 il Tribunale, in una fattispecie relativa a una intesa per lo scambio di informazioni tra imprese del settore assicurativo, ha enunciato il principio secondo cui il carattere già pubblico di dette informazioni comporta l’esclusione della natura sensibile dei relativi dati e, quindi, l’impossibilità di reputare illecito l’oggetto della relativa intesa.

Con la successiva sentenza della Sezione Prima 30 novembre 2005, n.12726 è stato affermato il principio secondo cui gli interventi di un soggetto pubblico attributario del potere di regolazione di un settore economico non possono essere invocati quali esimenti di illeciti anticoncorrenziali, laddove risulti che le imprese operanti nel settore siano addivenute a intese illegittime nell’esercizio di una sfera di autonomia imprenditoriale. Sempre nella stessa pronuncia si è chiarito come l’Autorità possa prescrivere alle imprese riconosciute responsabili delle violazioni un contegno idoneo a ricondurre a legittimità l’assetto del mercato senza per questo conculcare la loro autonomia.

Una puntualizzazione sul trattamento sanzionatorio è stata offerta dalla sentenza della Sezione Prima 5 settembre 2005, n. 6546, che ponendosi in linea con il principio della c.d. “comunitarizzazione” delle sanzioni, ha stabilito che l’Autorità fa legittimamente ricorso agli “Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’art. 15 par. 2 del Regol. n. 17 e dell’art. 65 par. 5 del Tratt. C.e.c.a.”, essendo altresì lecito suddividere le imprese in classi omogenee in base al fatturato, secondo un metodo che permette di pervenire a un’adeguata modulazione delle pene e nel contempo di garantire una reale efficacia deterrente della sanzione.

Nel corso del 2005 le acquisizioni del giudice amministrativo in materia di sindacato sull’esercizio della discrezionalità tecnica hanno trovato applicazione anche in campi nuovi.

Va in proposito menzionata, con riferimento alla Banca d’Italia, la sentenza della Sezione Prima 9 agosto 2005, n. 6157, in cui, in relazione alla compatibilità dell’operazione da autorizzare (la partecipazione superiore a determinate soglie nel capitale sociale di una banca) con la sana e prudente gestione del soggetto vigilato, è stato affermato che il giudice amministrativo, fermo restando il potere di conoscere i fatti in modo pieno, può verificare la logicità, la congruità, la ragionevolezza e l’adeguatezza del provvedimento e della sua motivazione, la regolarità del procedimento e la completezza dell’istruttoria, l’esistenza e l’esattezza dei presupposti di fatto posti a fondamento della deliberazione, ma non può spingersi oltre fino ad esprimere proprie autonome scelte, perché in tal caso assumerebbe egli la titolarità del potere.

In ordine alla stessa fattispecie, è stato anche evidenziato che nessuna disposizione normativa consente ad autorità pubbliche interne di ergersi a tutori di malintesi valori nazionalistici, specie nel campo dei rapporti economici e delle connesse libertà sancite dai trattati europei, imponendo l’appartenenza dell’Italia all’Unione Europea non tanto un’apertura al sistema, quanto una semplice presa d’atto che ogni cittadino comunitario è per ciò solo legittimato ad operare in ciascuno dei Paesi dell’Unione.

Analoghe considerazioni in punto di discrezionalità tecnica sono state svolte nelle sentenze della Sezione Prima 15 novembre 2005, n. 11292e 15 dicembre 2005, n. 13749, relative alla determinazione da parte della Consob del prezzo di un’offerta pubblica di acquisto residuale. Anche in tali circostanze é stato affermato che il giudice amministrativo non puòspingersi sino alla indebita sostituzione del giudice all’autorità, la quale soltanto è titolare del potere, esercitando la Consob una discrezionalità basata sull’applicazione non di regole scientifiche esatte ma di regole concernenti le metodologie valutative di azienda e della prassi tecnica.

Particolare risalto hanno avuto anche le pronunce sui provvedimenti dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni.

In particolare, con la sentenza della Sezione Seconda 21 dicembre 2005, n. 14357è stato esaminato il provvedimento con cui detta Autorità ha stabilito il numero massimo degli spot pubblicitari ammessi all’interno delle trasmissioni di eventi sportivi. In questa occasione, realizzando quel processo di osmosi tra diritto interno e diritto comunitario che sempre più connota l’attività del giudice amministrativo, il Tribunale ha direttamente interpretato la direttiva n. 89/552/CEE, affermando che la stessa ha introdotto non solo un criterio qualitativo ma anche e soprattutto un criterio quantitativo; la trasmissione di spot isolati deve pertanto ritenersi consentita solo in casi eccezionali.

Con la sentenza della Sezione Seconda 20 giugno 2005, n. 5120 si è contribuito all’ulteriore affinamento della nozione di “gestore di pubblico servizio” in materia di comunicazione radiotelevisiva, affermandosi l’obbligo, per tutte le emittenti che effettuino attività di informazione, di adottare la carta dei servizi.

Con la sentenza della Sezione Seconda 2 dicembre 2005, n. 12820 è stato altresì ritenuto legittimo il divieto di trasmissione nelle fasce orarie comprese tra le ore 7 e le ore 24 di programmi di televendita, pubblicità e telepromozioni, aventi ad oggetto servizi di astrologia, cartomanzia e pronostici, in quanto gli stessi possono influire sulla sensibilità e sul processo di maturazione dei minori e considerato che anche la tutela dei minori rientra appieno tra i compiti affidati dalla legge all’Autorità.

Protezione del consumatore

Numerosi sono stati gli interventi in materia di protezione del consumatore, con particolare riguardo alla pubblicità ingannevole.

Con la sentenza della Sezione Prima 8 settembre 2005, n. 6650 è stato ad esempio esaminato il rapporto tra l’etichettatura dei prodotti alimentari e la c.d. denominazione di origine protetta (d.o.p.), specificando che non è sufficiente indicare il luogo di produzione del prodotto per evitare la confusione con i prodotti tipici d.o.p..

Aiuti di Stato

Quale ulteriore esempio della penetrazione del diritto comunitario nel processo amministrativo si può ricordare la sentenza della Sezione Seconda Ter 11 gennaio 2005, n. 167, in materia di aiuti di Stato, con cui è stata riaffermata la necessità di disapplicare le norme interne che siano in contrasto non solo con norme di derivazione comunitaria ma anche con una decisione della Commissione europea.

Si è in particolare ribadito, in armonia con i più recenti orientamenti del Consiglio di Stato, che, ove un aiuto sia stato dichiarato illegittimo dalla Commissione europea in quanto contrastante con il corretto funzionamento del mercato comune, la restituzione dello stesso è essenziale ai fini della correzione della distorsione concorrenziale, per cui il provvedimento nazionale che abbia successivamente disposto il recupero dell’aiuto va considerato come forma di esecuzione in via amministrativa della decisione della Commissione, già in sé espressiva del bilanciamento operato tra aspettative delle imprese destinatarie degli aiuti e vincoli di matrice comunitaria.

E’ stato altresì approfondito il concetto di “affidamento” nella legittimità dell’azione amministrativa, che nel caso di decisioni promananti da organi comunitari riguarda non già il procedimento seguito dallo Stato membro – che abbia dato corso ad una iniziativa di sostegno senza rispettare l’obbligo di standstill e comunque in contrasto con le procedure comunitarie in materia di aiuti – bensì l’atteggiamento eventualmente tenuto dalle stesse Istituzioni comunitarie ove abbia potuto ingenerare, nelle imprese beneficiarie, una ragionevole convinzione circa la compatibilità comunitaria della normativa nazionale di sostegno.

Dismissione degli immobili degli enti previdenziali

Con la sentenza della Sezione Terza 30 giugno 2005, n. 5402 il Tribunale ha affrontato il complesso tema della dismissione degli immobili degli enti previdenziali ai sensi del d.l. n. 351/2001, convertito con modificazioni con l. n. 410/2001.

In particolare, nell’ambito dell’esame degli atti con cui è stato costituito il Fondo immobili pubblici (Fip), primo fondo immobiliare pubblico creato in Italia, chiamato a gestire un patrimonio di 396 immobili per un valore complessivo di oltre 3 miliardi di euro, è stato tra l’altro rimarcato il limite della giurisdizione amministrativa rispetto all’attività degli organi politici, unici soggetti deputati a valutare la convenienza economica della complessa operazione effettuata.

Appalti e contratti della pubblica amministrazione

Numerose pronunce hanno riguardato le gare per l’affidamento di appalti delle amministrazioni centrali dello Stato (anche quando l’esecuzione del contratto debba avvenire al di fuori del territorio nazionale), che tuttora rappresentano una grande fetta dell’economia nazionale. Al riguardo si può ricordare come la competenza del T.A.R. del Lazio venga spesso a radicarsi in ragione dell’evocazione in giudizio dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, consentendo perciò una visione globale di tutte le problematiche connesse anche all’attività di detto organismo.

Relativamentead una gara diappalto indetta dalla Regione Lazio per servizi da espletarsi per tutte le A.s.l. regionali, con la sentenza della Sezione Prima Ter 7 settembre 2005, n. 6599,il Tribunale ha tra l’altro affermato il principio secondo cui l’attività istruttoria espletata da un soggetto esterno in favore di un organo collegiale perfetto, come una commissione di gara o di concorso, può concretarsi nella mera acquisizione di conoscenze tecniche estranee alla competenza specifica dei componenti dell’organo, ma non può risolversi in una sostituzione dell’estraneo consulente al collegio perfetto nell’esercizio di competenze riservate in via esclusiva a quest’ultimo.

Con la sentenza della Sezione Terza 25 maggio 2005, n. 4170 è stato precisato che tra le cause di esclusione dalle gare di appalto non può comprendersi il c.d. collegamento sostanziale tra imprese partecipanti, non essendo consentita l’applicazione analogica della norma che vieta la partecipazione alla stessa gara di imprese in situazione di controllo.

Urbanistica e Ambiente

In materia urbanistico–ambientale si segnala la pronuncia della Sezione Seconda Bis 5 luglio 2005, n. 5481 relativa alla riconversione a carbone della centrale Enel di Civitavecchia, costituente una delle prime pronunce afferenti al c.d. decreto “sblocca centrali” (d.l. n. 7 del 7 febbraio 2002).

In essa si afferma che l’individuazione in sede istruttoria di profili di criticità sotto il profilo ambientale non comporta l’illegittimità della favorevole VIA, ove siano state prescritte modalità di esercizio dell’impianto dirette a prevenire e/o ridurre i paventati effetti nocivi. Si è altresì precisato che nel procedimento di rilascio dell’autorizzazione all’installazione di centrali elettriche è sufficiente la partecipazione del Comune interessato e della Provincia, con esclusione dei Comuni vicini.

Pubblico impiego

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Sulla ripartizione della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in materia di concorsi nel pubblico impiego “privatizzato” si registra una tendenziale adesione all’indirizzo espresso dalle Sezioni unite della Corte di cassazione sui concorsi interni.

La Sezione Prima, rivedendo il proprio orientamento assunto nel corso del 2004, ha concluso per il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo nelle ipotesi in cui la selezione interna è volta al passaggio da una posizione all’altra nell’ambito della medesima area funzionale, anche nel caso in cui la progressione concerna profili mansionistici oltre che economici, dal momento che ciò comporta una mera modificazione del rapporto e non già una novazione oggettiva dello stesso e che la selezione è normalmente riservata ai soli dipendenti in servizio (Sezione Prima 3 ottobre 2005, n. 7688, 3 ottobre 2005, n. 7695 e 8 ottobre 2005, n. 8118).

Un’ interessante questione in materia di rapporti tra procedimento penale e procedimento disciplinare è stata affrontata dalla sentenza della Sezione Prima Ter 12 ottobre 2005, n. 8346, nella quale, in una fattispecie relativa a un dipendente della Polizia di Stato, il Tribunale – dissentendo dalla prevalente giurisprudenza secondo la quale l’obbligo di sospensione del procedimento disciplinare in pendenza di procedimento penale insorge con l’esercizio dell’azione penale – ha ritenuto che le norme regolanti tale ipotesi (art. 11 d.P.R. 737/1981 e art. 117 D.P.R. 3/1957) vadano interpretate nel senso che il procedimento disciplinare deve essere sospeso anche se il procedimento penale sia ancora nella fase delle indagini preliminari, purché al dipendente, in un atto qualsiasi del procedimento, sia stato attribuito il reato; l’orientamento è stato assunto per evitare la sostanziale elusione dell’art. 653 c.p.p., atteso che, a fronte di una pronuncia assolutoria in sede giurisdizionale penale per una delle causali che precludono ex lege l’esercizio del potere disciplinare, l’amministrazione potrebbe avere già esercitato ed ultimato l‘azione disciplinare giungendo all’adozione di un provvedimento sanzionatorio.

La perdurante possibilità di proporre ricorso straordinario al Capo dello Stato nelle materie di pubblico impiego “privatizzato”, il cui contenzioso è ormai devoluto alla cognizione del giudice ordinario, comporta problemi applicativi non sempre di facile soluzione. Nella sentenza della Sezione Prima 25 novembre 2005, n. 12340 sono stati al riguardo esaminati gli effetti della sentenza del giudice ordinario sulla procedura giustiziale ancora pendente, operandosi una differenziazione in relazione al passaggio in giudicato o meno della pronuncia giurisdizionale.

Tutela della salute

La sentenza della Sezione Terza Ter 9 maggio 2005, n. 3452, ha stabilito, alla luce degli orientamenti emergenti nella letteratura scientifica, che non competeva al d.m. recante le Linee guida in materia di procreazione medicalmente assistita definire la nozione di embrione, esulando dalla biologia la possibilità di dire quando un embrione sia tutelabile in quanto “persona”; ciò, invece, potrebbe essere il frutto di una convenzione umana che, per la sua estrema rilevanza, dovrebbe configurarsi come scelta espressiva di discrezionalità politica del legislatore.

Diritto sportivo

Con riferimento alla nuova competenza in materia di provvedimenti assunti dalle federazioni sportive, il Tribunale, anche nel 2005, è stato chiamato a pronunciarsi sulle iscrizioni ai campionati di calcio. In particolare, con decreto monocratico del Presidente della Sezione Terza Ter n. 4579 del 12 agosto 2005, è stato ordinato al Presidente della F.i.g.c. di procedere agli incombenti necessari per l’inizio dei campionati di calcio rimuovendo l’inibitoria disposta dal Tribunale civile di Genova (che ha successivamente declinato la giurisdizione).

La sentenza della Sezione Terza Ter 7 aprile 2005, n. 2571 è tornata sul punto della natura giuridica delle decisioni della Camera di conciliazione e arbitrato presso il C.o.n.i., qualificate, all’esito di un articolato percorso argomentativo e diversamente da quanto ritenuto dal Consiglio di Stato, come lodi irrituali.

Immigrazione

Particolari sono le competenze di questo Tribunale sui dinieghi di visto d’ingresso, provvedimenti assunti da articolazioni estere dell’amministrazione degli affari esteri, e sui decreti di espulsione disposti dal Ministero dell’interno per motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato, per i quali la legge sancisce la competenza funzionale del T.a.r. del Lazio.

Con la sentenza della Sezione Prima Ter 25 novembre 2005, n.12344, si è ritenuto, in materia di concessione della cittadinanza italiana, che il mantenimento delle tradizioni sociali, religiose e culturali del Paese di origine non costituisce, di per sé soltanto, un ostacolo all’integrazione nella comunità italiana ed all’accettazione dei valori fondamentali del nostro Stato.

Ricorsi elettorali

Nel corso dell’estate del 2005 il Tribunalesi è occupato della esclusione di alcune liste dalle elezioni regionali del Lazio.

In particolare, con le sentenze della Sezione Seconda Bis 8 luglio 2005, n. 5567 e 27 luglio 2005, n. 6011 è stato ritenuto che l’illegittima partecipazione di una lista alla competizione elettorale non vizia l’intero procedimento qualora tale partecipazione si sia in concreto rivelata ininfluente sui risultati elettorali e sulla ripartizione dei seggi.

Procedimento e processo amministrativo

Riforma del procedimento

Il T.a.r. del Lazio, al pari di altri Tribunali, ha iniziato a elaborare i principi introdotti dalle novità legislative del 2005 sul procedimento amministrativo, recependo prontamente lo spirito della riforma, volta a favorire un’applicazione non meccanica e formalistica delle norme sul procedimento in una prospettiva sistematica intesa a considerare alla stregua di mere irregolarità non invalidanti tutte quelle ipotesi di difformità al paradigma normativo che si traducano in vizi di scarso valore sostanziale, tale da non avere una ragionevole incidenza causale sul contenuto del provvedimento.

Così, la sentenza della Sezione Prima Ter 30 maggio 2005, n. 4269 ha fatto applicazione del nuovo art. 21-octies della l. n. 241/1990 ritenendo fornita in giudizio, sulla base dei documenti di causa e delle argomentazioni dell’amministrazione resistente, la dimostrazione della superfluità della partecipazione del privato interessato ad una procedura espropriativa.

Risarcimento del danno.

In tema di risarcimento del danno, il Tribunale, con sentenza della Sezione Prima Ter 20 giugno 2005, n. 5109, ha affermato la possibilità della coesistenza tra attività provvedimentale legittima e comportamento illecito della pubblica amministrazione. In particolare, riconosciuta la legittimità della revoca dell’aggiudicazione di una gara d’appalto e respinta la relativa richiesta risarcitoria per lesione di interesse legittimo, è stata accertata la responsabilità precontrattuale della p.a. in relazione alla regola di buona fede di cui all’art. 1337 c.c., con susseguente condanna al risarcimento dei danni derivante da lesione di diritto soggettivo nei limiti del c.d. interesse contrattuale negativo, da quantificare nella sede amministrativa, salvo l’esperimento del ricorso per l’ottemperanza ai sensi dell’art. 35, co. 2, del D.Lgs. 80/1998 (nel caso di specie è stata altresì evidenziata l’irrilevanza della c.d. pregiudiziale amministrativa in quanto il danno ingiusto derivante dalla lesione del diritto soggettivo affonda le sue radici nell’illiceità del comportamento, a prescindere sia dall’esistenza che dalla legittimità o meno di un’attività amministrativa provvedimentale ad essa relativa).

Sono state poi esaminate delle ipotesi di risarcimento del danno da mobbing.

Con la sentenza della Sezione Terza Bis 20 aprile 2005, n. 2940è stata fornita una definizione dellafattispecie, intesa come riferibile a una serie durevole e reiterata di comportamenti teleologicamente e intrinsecamente diretti a colpire il lavoratore così da denotare un intento persecutorio; con la sentenza della Sezione Prima Bis 21 dicembre 2005, n. 14349 si è peraltro ritenuto che la domanda risarcitoria sia preclusa in caso di mancata impugnazione del provvedimento da cui discenderebbe il pregiudizio.

Attività di riesame a seguito di tutela cautelare.

Sulla scorta di quanto ritenuto dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella decisione n. 3/2003, con la sentenza della Sezione Prima 13 aprile 2005, n. 2685 il Tribunale ha affermato che l’attività di riesame degli elaborati posta in essere dalla commissione in conseguenza della tutela cautelare concessa non ha natura puramente adempitiva e provvisoria, ma carattere provvedimentale e definitivo, con conseguente idoneità a sostituirsi al giudizio originariamente impugnato, ove riveli l’avvenuta esplicazione di un’opera valutativa indipendente dalla precedente.

Il principio è stato sostanzialmente recepito in sede legislativa, atteso che l’art. 4, co. 2-bis, del d.l. 115/2005, come inserito dall’art. 1 della l. 168/2005 in sede di conversione, ha sancito che conseguono ad ogni effetto l’abilitazione professionale o il titolo per il quale concorrono i candidati, in possesso dei titoli per partecipare al concorso, che abbiano superato le prove d’esame scritte ed orali previste dal bando, anche se l’ammissione alle medesime o la ripetizione della valutazione da parte della commissione sia stata operata a seguito di provvedimenti giurisdizionali o di autotutela.

Tale legge ha comportato dal punto di vista processuale l’improcedibilità dei relativi giudizi.

Diritto d’accesso.

Con diverse sentenze pronunciate nell’ultima parte dell’anno dalla Sezione Prima (23 novembre 2005, n. 12107, 24 novembre 2005, n. 12288, 5 dicembre 2005, n. 12985 e 31 dicembre 2005, n. 15180) sono stati esaminati i complessi e delicati rapporti tra accesso agli atti, tutela della riservatezza e segreto d’ufficio, anche alla luce del nuovo testo dell’art. 24 l. n. 241/1990 come sostituito dall’art. 16 della l. 15/2005.

Si conferma la linea ormai consolidata della prevalenza dell’accesso strumentale all’esercizio del diritto di difesa rispetto ad altri interessi (quali la riservatezza dei terzi e il segreto d’ufficio; in proposito giova chiarire che le pronunce hanno riguardato la disciplina del segreto d’ufficio dettato per la Consob e già esaminata dalla Corte costituzionale da ultimo con la sent. n. 32 del 2005). Il Tribunale si è quindi soffermato sulla questione centrale della rilevanza dei documenti ai fini della tutela dell’interesse giuridico, evidenziando come l’amministrazione sia chiamata a determinare la linea di confine tra conoscenza necessaria, che impone la possibilità dell’accesso, e conoscenza non necessaria, rispetto alla quale l’accesso può essere legittimamente negato.

È stato altresì precisato che quando l’accesso è rivolto agli atti di un procedimento in itinere la valutazione di irrilevanza compiuta dall’amministrazione determina una sorta di autovincolo nell’azione amministrativa, nel senso che le indicazioni ritraibili dai documenti non ostesi, se prese in considerazione nello svolgimento del procedimento, generano una violazione sotto il profilo della indebita limitazione della facoltà partecipativa dell’interessato, idonea a tradursi in vizio di legittimità del provvedimento finale.

Quando l’accesso ha ad oggetto gli atti di un procedimento concluso e il ricorrente lamenti che gli atti ostesi contengono una pluralità di omissis, invece, per rilevare l’illegittimità della indebita limitazione delle facoltà partecipative è necessario dimostrare che la lesione del diritto di difesa sia effettivamente avvenuta, occorrendo la specifica indicazione della sussistenza di fatti o circostanze posti a base dell’atto non conosciuti dal ricorrente.

Ai fini dell’esercizio del diritto d’accesso è stata inoltre equiparata, con la sentenza della Sezione Prima Bis 2 marzo 2005,n. 1588, la convivenza more uxorio al rapporto di coniugioed è stata sancita la tendenziale prevalenza del primo sul diritto d’autore (ordinanze dellaSezione Prima Bis 18 aprile 2005, n. 2795 ed altre).

Con la sentenzadella Sezione Prima 8 settembre 2005, n. 6634 è stato negato l’accesso agli atti della Commissione paritetica Stato-Chiesa cattolica per la valutazione del gettito derivante dall’8 per mille, in ragione della strumentalità di tali atti all’esercizio di una funzione diversa da quella amministrativa”.

Tar Lazio, febbraio 2006

presidente Pasquale De Lise

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Il testo integrale della relazione del presidente Pasquale De Lise, pubblicata sul sito della Giustizia amministrativa (www.giustizia-amministrativa.it), è reperibile all’indirizzo http://www.giustizia-amministrativa.it/documentazione/studi_contributi/lazio2006.htm