Il parere del Consiglio di Stato: la scheda riepilogativa

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Consiglio di Stato, Adunanza Generale

Parere del 6 giugno 2007 numero 1750

(presidente Schianaia, relatore Cirillo)

“Ministero delle infrastrutture – Schema di decreto legislativo contenente modifiche al decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, recante il Codice di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”.

Si riportano, in sintesi, alcuni passi del parere del Consiglio di Stato:

Sulla riduzione delle ipotesi di procedura negoziata previo bando

Eccesso di delega secondo il Consiglio di Stato, laddove il Governo intende modificare -in sede di decretazione correttiva- gli istituti della procedura negoziata previo bando (in particolare eliminando le lett. b) e c) dell’art. 56 del Codice, che ora consentono di non fissare in via preliminare e globale i prezzi).

Sulla ripetizione di servizi analoghi mediante procedura negoziata senza bando

Con il secondo decreto correttivo, si elimina la possibilità di estendere ai lavori l’istituto della ripetizione di servizi analoghi mediante procedura negoziata senza bando, e nel contempo, ne è stato ampliato l’ambito temporale rispetto al diritto comunitario. Difatti si prevede che il triennio decorra dall’ultimazione del lavoro dell’appalto iniziale. Secondo la direttiva, al contrario, la possibilità di procedura negoziata per lavori analoghi è ammessa entro tre anni dalla “conclusione” dell’originario appalto, e la giurisprudenza comunitaria ha chiarito che “conclusione” significa “stipulazione” del contratto, cioè momento dell’incontro della volontà delle parti, e non, invece, “ultimazione” del primo appalto.

Afferma infatti la Corte di giustizia che “l’art. 7 n. 3 lett. e) della direttiva 93/37/Cee autorizza il ricorso alla procedura negoziata, senza pubblicazione preliminare di un bando di gara, per nuovi lavori consistenti nella ripetizione di opere simili affidate all’impresa aggiudicataria di un primo appalto; l’ultima frase di tale disposizione tuttavia precisa che si può ricorrere a questa procedura limitatamente «al triennio successivo alla conclusione dell’appalto iniziale»; alla luce di un confronto delle versioni linguistiche di tale disposizione, occorre intendere l’espressione «conclusione dell’appalto iniziale» nel senso della conclusione del contratto iniziale e non nel senso della conclusione dei lavori sui quali verte l’appalto” (C. giust. CE, 14 settembre 2004 C 358/2002).

Siffatta previsione appare dunque in contrasto con il diritto comunitario.

Sul rinvio dell’entrata in vigore del dialogo competitivo e dell’appalto integrato

Viene ulteriormente differita, rispetto alla data del 1° agosto 2007, stabilita dal primo decreto legislativo correttivo, l’entrata in vigore del dialogo competitivo (sia nei settori ordinari che nei settori speciali, e per tutti i tipi di appalti), nonché della liberalizzazione dell’appalto – concorso e dell’appalto integrato (per i lavori pubblici nei settori ordinari).

Tale differimento non è giustificato sul piano tecnico poichè -sia l’art. 58 (dialogo competitivo) sia gli artt. 3, comma 7, e 53, commi 2 e 3 (appalto concorso e appalto integrato), sono norme self executing che non rinviano, per la loro operatività, al regolamento.

Sull’accordo quadro

Nessun rilievo sulle modifiche introdotte all’istituto dell’accordo quadro, laddove, “al fine di garantire una maggiore concorrenza nel mercato, viene limitato, nel caso di lavori, esclusivamente alle manutenzioni ed è escluso per la progettazione e per gli altri servizi di natura intellettuale, in considerazione della specificità degli stessi”.

Sulla scelta delle imprese nella procedura ristretta

L’art. 62 del Codice consente la procedura ristretta comunitaria (con scelta delle imprese rimessa alla stazione appaltante) negli appalti di servizi e forniture di qualunque importo, e negli appalti di lavori di importo superiore a quaranta milioni di euro.

Inoltre, l’art. 177 consente la procedura ristretta comunitaria (con scelta delle imprese rimessa alla stazione appaltante) per le infrastrutture strategiche.

Ora si prevede una modifica all’articolo 55, comma 6, che mutua la disciplina della c.d. legge Merloni, e trasforma sostanzialmente la procedura ristretta in procedura aperta, in quanto vanno invitate tutte le imprese che ne fanno richiesta e non solo quelle scelte dalla stazione appaltante (come è per il diritto comunitario).

La proposta modifica è però fonte di equivoci. Se infatti lo scopo è quello di restringere la discrezionalità delle stazioni appaltanti nelle procedure ristrette anche per servizi e forniture, allora occorre operare non solo sull’art. 55, comma 6, ma anche sull’art. 62 del Codice.

In tal caso, tuttavia, si pone il problema del superamento dei limiti dell’intervento correttivo, essendo evidente il carattere sostanziale della modifica.

Sulla partecipazione dei Consorzi alle gare

E’ ora previsto che ‘i consorzi stabili, sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quale consorzi anche il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara’.

Si tratta di disposizioni che coordinano meglio gli attuali art. 36, comma 5 e art. 37, comma 7, del Codice.

Infatti per i consorzi stabili, disciplinati dall’art. 36, il divieto di partecipazione alla medesima gara del consorziato a titolo personale e quale partecipante al consorzio, anziché essere affermato nell’art. 36, per mero refuso era affermato nell’art. 37. La novella ricolloca la norma nella sede più congrua.

Sulle modifiche introdotte dalla legge finanziaria 2007

La legge finanziaria per il 2007 (legge 27 dicembre del 2006, n. 296) introduce innovazioni, che incidono in via diretta o indiretta sulla disciplina contenuta nel Codice.

Vengono novellati gli artt. 86 e 87 in materia di valutazione del costo del lavoro e del rispetto degli obblighi di sicurezza in sede di valutazione delle offerte anomale (art. 1, comma 909).

Viene novellato l’art. 163, comma 1, del Codice (art. 1, comma 1020).

Più correttamente si sarebbe dovuto novellare il Codice anziché lasciare norme sparse ed extravaganti, oltretutto non in una legge di settore, ma in una legge finanziaria.

Sulla assenza nel Codice di una disciplina relativa agli affidamenti in house

In merito ai lavori, servizi e forniture realizzati in house da pubbliche amministrazioni, non si ritiene di dover fare osservazioni, poiché, pur nella convinzione che la sede più naturale per disciplinarli sia proprio il Codice, lo stato di fluidità della materia e la variabilità dei profili oggettivi e soggettivi consigliano di rinviare la codificazione.

Sulla dimostrazione di capacità tecnica e professionale mediante contratti di locazione finanziaria

L’art. 1, comma 914, della legge finanziaria 2007 dispone che al fine di assicurare la massima estensione dei principi comunitari e delle regole di concorrenza negli appalti di servizi o di servizi pubblici locali, la stazione appaltante considera, in ogni caso, rispettati i requisiti tecnici prescritti anche ove la disponibilità dei mezzi tecnici necessari ed idonei all’espletamento del servizio è assicurata mediante contratti di locazione finanziaria con soggetti terzi.

Se non ci fosse stata la disciplina specifica recata dalla finanziaria, la fattispecie ivi contemplata sarebbe stata ammessa nei limiti di cui all’art. 49, Codice (avvalimento di terzo soggetto per la prova dei requisiti di carattere tecnico). In ogni caso è opportuno inserirla nel Codice.

Sulle tariffe relative alla progettazione di opere pubbliche

Il decreto legge 4 luglio del 2006, n. 233, convertito nella legge 4 agosto 2006, n. 248, ha abolito i minimi tariffari, anche per le tariffe relative alla progettazione di opere pubbliche.

L’art. 2 abroga tutte le disposizioni legislative e regolamentari relative alle attività libero professionali e intellettuali che sanciscano l’obbligatorietà di tariffe fisse o minime. Inoltre viene aggiunto che nelle procedure ad evidenza pubblica le stazioni appaltanti possono utilizzare le tariffe, ove motivatamente ritenute adeguate, quale criterio o base di riferimento per la determinazione dei compensi per attività professionali.

Ne consegue la tacita abrogazione:

– della previsione del Codice che vieta il ribasso d’asta in relazione agli oneri di progettazione esecutiva (art. 53, comma 3, ultimo periodo);

– della disciplina sulla inderogabilità dei minimi tariffari (art. 92, comma 2, ultimi due periodi; art. 92, comma 4);

– della disciplina che stabilisce il limite del 20% per il ribasso in materia di progettazione (art. 4, comma 12 bis, d.l. l. n. 65 del 1989).

Tale posizione è stata espressa anche dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici con numerosi e convincenti argomenti (determinazione n. 4/2007).

Sul compenso degli arbitri negli arbitrati relativi a pubblici appalti

L’art. 24 del d.l. n. 223 del 2006, convertito nella legge n. 248 del 2006, per il compenso degli arbitri rinvia alla tariffa forense di cui al d.m. del 2004, stabilendo che tale tariffa si applica a tutti gli arbitrati, anche previsti da leggi speciali, ivi compresi gli arbitri che non sono avvocati.

Se ne dovrebbe desumere che la nuova previsione si applica anche agli arbitrati in materia di pubblici appalti, così superando il Codice, che invece per tutti gli arbitrati in materia di pubblici appalti (lavori, servizi, forniture) – sia secondo il c.p.c. sia secondo il rito della camera arbitrale – applica il d.m. del 2000, n. 398, che, come è noto, prevede compensi inferiori.

E’ dunque opportuno un chiarimento in tal senso nel Codice, a maggior ragione ove invece si ritenesse di escludere gli appalti pubblici dalla riforma.

Sull’inserimento della tutela dei diritti dei lavoratori tra le materie del regolamento

Si inserisce nell’art. 5, comma 5, del Codice, tra le materie oggetto del regolamento, la “tutela dei diritti dei lavoratori”.

Tuttavia, la tutela pubblicistica dei lavoratori nei cantieri edili è materia già disciplinata da norme primarie e secondarie di derivazione comunitaria ampiamente articolate.

Inoltre la tutela “dei diritti” dei lavoratori, attiene al contratto civilistico di lavoro subordinato, e non sembra opportuno delegificare tale materia.

Infine, si tratta di materia che, per certi aspetti, rientra nella legislazione concorrente di Stato e Regioni; e nelle materie di legislazione concorrente lo Stato non ha più competenza regolamentare.

Sulla regolarità contributiva attestata nel d.u.r.c.

La novella inserisce nell’art. 5, co. 5, del Codice, tra le materie oggetto del regolamento, e in particolare tra i requisiti soggettivi, la regolarità contributiva attestata nel d.u.r.c.

La previsione sembra superflua, o comunque necessita di un coordinamento con l’art. 38, co. 3, primo periodo, secondo inciso, che già si occupa del d.u.r.c. e della sua rilevanza ai fini dell’affidamento ed esecuzione dell’appalto. Non si comprende, pertanto, come il regolamento possa disciplinare la regolarità contributiva attestata nel d.u.r.c. in modo difforme da quanto prescrive la citata previsione.

Sulle questioni di legittimità comunitaria del diritto italiano dei pubblici appalti

Pendono nei confronti dell’Italia alcune questioni, in ordine alle quali è prevedibile un esito di condanna dell’Italia.

Più esattamente, la causa C-412/04 Commissione delle Comunita europee contro Repubblica Italiana, dove l’Avvocato generale, nel presentare le propri conclusioni, ha proposto alla Corte di Giustizia la declaratoria d’inadempimento dell’Italia, laddove ha adottato gli articoli 37 ter e 37 quater, nonché gli articoli 27, comma 2 e 28, comma 4 della legge 11 febbraio del 1994 n. 109.

Pertanto valuti l’Amministrazione se sia il caso di emendare i corrispondenti articoli del Codice ove non tengano conto dei rilievi fatti in sede comunitaria, al fine di arrestare la procedura di infrazione.