L’ANCI, Associazione Nazionale dei Comuni d’Italia, interviene in merito alla circolare del Ministro per gli Affari Regionali e le Autonomie Locali del 13 luglio 2007, concernente “Legge finanziaria 2007 (legge n. 296 del 2006), commi 725 e seguenti. Disposizioni in tema di compensi, numero e nomina degli amministratori di società partecipate da enti locali”, in particolare per quanto riguarda gli ambiti soggettivo ed oggettivo di applicazione della normativa.
Di seguito, il testo diramato.
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ANCI, ottobre 2007
OGGETTO: Nota a commento della circolare del Ministro per gli Affari Regionali e le Autonomie Locali del 13 luglio 2007 concernente “Legge finanziaria 2007” (legge n. 296 del 2006), commi 725 e seguenti. Disposizioni in tema di compensi, numero e nomina degli amministratori di società partecipate da enti locali.
PREMESSA
La circolare interviene su tutti gli aspetti dei commi di cui all’oggetto: dall’ambito di applicazione all’entrata in vigore delle norme; dall’esatta definizione delle fattispecie interessate, alla gestione delle fasi transitorie.
Nel merito, richiamato che, come ovvio, siamo di fronte a una mera circolare interpretativa e non a norme di interpretazione autentica, confermiamo alcune delle originarie perplessità.
Convince poco la parte della circolare in cui, in relazione alla portata soggettiva delle norme, si ritiene che le stesse possano essere applicate, indifferentemente, a tutti i modelli di gestione (tradizionale, dualistico, monistico) teoricamente adottabili.
Allo stesso modo, non si comprende quale sia il fondamento normativo delle numerose eccezioni introdotte dalla circolare al chiaro disposto normativo di cui al comma 734, in materia di cause ostative alla nomina di amministratori.
Pur essendo largamente apprezzabile il contenuto delle proposte, la loro fragilità risiede proprio nello strumento, meramente amministrativo, in cui sono contenute. Ben diverso sarebbe stato se – preso immediatamente atto, come denunciato dall’Anci, dell’effetto distorsivo provocato dalla norma in questione – si fosse agito in sede legislativa e non meramente applicativa.
Infine, va sottolineato che le conclusioni in materia di efficacia temporale delle norme potrebbero le società a probabili gravami e richieste risarcitorie.
AMBITO SOGGETTIVO
Nel valutare l’ambito soggettivo di applicazione dei commi 725, 726 e 728 (recanti limiti al compenso degli amministratori) – considerando anche gli organi di amministrazione anche nei sistemi dualistico e monistico – non si può che fare riferimento all’ultimo comma dell’art. 2380 del codice civile, per il quale “salvo che sia diversamente stabilito, le disposizioni che fanno riferimento agli amministratori si applicano a seconda dei casi al consiglio di amministrazione o al consiglio di gestione”.
Seguendo tale logica restano esclusi dal campo di applicazione delle citate disposizioni i componenti del “consiglio di sorveglianza” nel sistema dualistico, e, si ritiene, anche i membri del “comitato di controllo sulla gestione” nel sistema monistico, sebbene questi ultimi siano originariamente “amministratori” in quanto nominati all’interno del consiglio di amministrazione.
L’ambito di applicazione dei commi su indicati viene quindi esteso da un lato ai componenti del consiglio di gestione nelle società che abbiano adottato il sistema c.d. dualistico, dall’altro alle società partecipate indirettamente dall’ente locale quando la partecipazione consenta all’ente “di esercitare un’influenza dominante sulla società partecipata” (parte II, punto 4).
In realtà tale parametro, viene subito dopo ricondotto al concetto di “controllo descritto dall’art. 2359 commi 1 e 2, del codice civile” che, si ricorda, considera “società controllate”:
1) le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria;
2) le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria;
3) le società che sono sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa”.
Il comma 2 del citato articolo 2359 c.c. precisa, inoltre, che “ai fini dell’applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta; non si computano i voti spettanti per conto di terzi”.
Non si può non rilevare che il concetto di “società controllata” di cui ai commi 1 e 2 citati, non può essere utilizzato quale parametro per definire l’“influenza dominante” poiché è quest’ultima a costituire (cfr. nn. 2 e 3 del primo comma dello stesso articolo) una delle condizioni nelle quali si realizza il concetto di “controllo”.
La circolare prosegue, poi, precisando che il tetto ai compensi non può essere superato per effetto del riconoscimento di remunerazioni collegate a particolari cariche previste statutariamente, ma solo in caso di produzione di utili, come previsto espressamente dal comma 725.
AMBITO OGGETTIVO
Per quanto concerne, invece, l’interpretazione del comma 729 (limite del numero dei componenti del consiglio di amministrazione delle società totalmente partecipate da enti locali), la legge finanziaria si riferisce a “società partecipate totalmente anche in via indiretta dagli enti locali”, per cui si deve ritenere che il legislatore – tenuto anche conto che trattasi di norma il cui effetto è particolarmente significativo per le compagini sociali (persone giuridiche) interessate, abbia inteso fare riferimento soltanto alle società totalmente partecipate dagli enti locali (ed in questo caso è sì possibile trovare una “sovrapposizione oggettiva” con quanto disposto dai commi 725 e 726), e quelle nelle quali tale partecipazione totalitaria si realizza indirettamente, e quindi per mezzo di altre società a loro volta partecipate totalmente dall’ente locale (ovvero a loro volta partecipate totalmente in via indiretta) (parte III).
Quest’ultima disposizione è quindi applicabile alle società a totale o parziale capitale pubblico ma non ad Enti, Istituzioni, aziende o fondazioni.
CAUSE OSTATIVE ALLA NOMINA DEGLI AMMINISTRATORI
Passando all’analisi delle cause ostative alla nomina degli amministratori (parte IV), la circolare precisa che il comma 734 si applica a qualsiasi soggetto pubblico – società a totale o parziale capitale pubblico, enti e aziende pubbliche – con esclusione unicamente degli enti territoriali.
Detta poi due criteri per valutare la perdita contemplata nella norma, a seconda che si faccia riferimento agli esercizi anteriori all’entrata in vigore della disposizione o a quelli successivi.
Nella prima ipotesi, assumendo rilevanza il principio dell’affidamento di quegli amministratori che hanno assunto l’incarico quando il quadro giuridico di riferimento non prevedeva per la rinnovazione del mandato il requisito “di professionalità” ora in questione, si considererà rilevante la perdita valutata con riferimento ai documenti di pianificazione dell’attività di gestione e, pertanto, ove la perdita risultasse conforme alla programmazione gestoria dovrà escludersi la ricorrenza dei presupposti del divieto.
Nell’ipotesi, invece, di esercizi apertisi contemporaneamente o successivamente all’entrata in vigore della norma, il concetto di perdita andrà verificato alla luce della contabilità applicabile al soggetto pubblico: in caso di contabilità privatistica la perdita d’esercizio sarà identificabile “nel risultato negativo del conto economico derivante dalla prevalenza dei costi sui ricavi”; in caso di contabilità finanziaria si farà riferimento “al disavanzo di competenza non coperto da un sufficiente avanzo di amministrazione”.
In questo senso la circolare opera una “parificazione” fra perdita economica di esercizio e disavanzo di competenza proprio della contabilità finanziaria. Al riguardo non si può non rilevare che il disavanzo di competenza non ha la stessa valenza funzionale della perdita economica, e che risulta ancor più arduo effettuare una “programmazione” pluriennale del medesimo disavanzo, elemento al quale risulta correlato l’insorgere o meno della condizione ostativa di cui al comma 734.
ENTRATA IN VIGORE
Infine, con riferimento all’entrata in vigore delle norme analizzate (parte V), la circolare precisa che le disposizioni recanti tetto ai compensi sono immediatamente applicabili a far data dal 1° gennaio 2007 con conseguente “automatica limitazione dei compensi degli amministratori che eccedessero l’importo massimo consentito”.
L’entrata in vigore della disciplina recata dal comma 729, invece, è fissata al 22 novembre p.v., essendo stato pubblicato in G.U., lo scorso 7 agosto, il previsto D.P.C.M. sulla “determinazione dell’importo di capitale delle società partecipate dagli enti locali ai fini dell’individuazione del numero massimo dei componenti del consiglio di amministrazione”. Inoltre, tale ultima disposizione, si applicherà anche laddove il mandato degli amministratori dovesse scadere in data successiva all’entrata in vigore della stessa.
Da ultimo, in ordine all’efficacia del comma 734, si chiarisce che lo stesso ha effetti retroattivi che si giustificano con la considerazione che la norma “lungi dal prevedere una misura sanzionatoria, è, in realtà, diretta ad introdurre un più stringente criterio di valutazione del curriculum del candidato”.
