Dalla relazione introduttiva di Giorgio Giallombardo, presidente del TAR Sicilia, in occasione della cerimonia di apertura dell’anno giudiziario 2008, riportiamo i passi relativi alle sentenze di particolare rilievo pubblicate in materia di appalti dal TAR – Palermo nell’anno 2007:
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“In materia di pubblici appalti di lavori, servizi e forniture, occorre premettere, e ricordare, che trattasi di un peculiare settore che si caratterizza per un nutrito contenzioso, molto complesso e sfaccettato per il sommarsi di problematiche sia processuali sia sostanziali. Queste ultime a loro volta sono connesse ad una normativa assai frammentaria e di tutt’altro che agevole ed univoca interpretazione, anche per la stratificazione ed il sovrapporsi di fonti comunitarie, statali e regionali. Va tenuto presente che le relative controversie rientrano nell’ambito di applicazione delle procedure cosiddette “accelerate” di cui all’art. 4 della legge 205/2000: se da un lato ciò comporta un impegno assai elevato per i collegi giudicanti (specie perché la formazione del ruolo delle udienze pubbliche finisce in buona sostanza per essere sottratto alla disponibilità dell’Ufficio, divenendo pressoché vincolata per quanto attiene alle cause in parola), dall’altro ha l’innegabile pregio di consentire la definizione delle relative controversie in tempi normalmente assai brevi: mediamente, presso questa Sede, fra i due ed i quattro mesi e comunque quasi mai oltre l’anno dalla proposizione del ricorso.
In materia, un primo nucleo di pronunzie rese da questo Tribunale riguarda il c.d. DURC – documento unico di regolarità contributiva – che costituisce l’atto unitario attestante la regolarità contributiva e retributiva dell’impresa esecutrice di lavori pubblici, rispetto all’adempimento degli obblighi relativi ai versamenti dei contributi previdenziali ed assicurativi dovuti all’INPS, all’INAIL ed alla Cassa edile.
Con sentenza n. 1645 dell’8 giugno 2007 è stato chiarito, all’esito della ricostruzione di un complesso normativo tutt’altro che semplice e lineare, che la Cassa Edile legittimata al rilascio del DURC è quella nella cui circoscrizione ha sede legale l’impresa e non quella di ubicazione del cantiere o dei cantieri attivi.
Con sentenze nn. 1041 del 29 marzo 2007 e 1692 del 22 giugno 2007 si è acclarata l’invalidità del DURC se emesso, in assenza dell’attestazione della regolarità contributiva INPS, prima del 30° giorno dell’invio dalla relativa richiesta.
Con sentenza n. 3494 del 28 dicembre 2007 – dopo avere affermato la legittimazione di un’associazione rappresentativa di interessi delle imprese edili di una provincia ad impugnare talune clausole del bando di gara nell’interesse collettivo della categoria rappresentata a che le gare si svolgano secondo regole certe e predeterminate dalla legge e col massimo confronto concorrenziale – si è circoscritto il potere della stazione appaltante di introdurre clausole ulteriori rispetto a quelle direttamente poste dalla legge e dai regolamenti, limitandolo a quelle rispondenti a criteri di logicità e ad interessi di natura pubblicistica ed escludendolo invece per quelle che comporterebbero deroghe a regole e principi chiaramente posti dal legislatore nell’interesse della par condicio dei concorrenti.
Egualmente, con sentenza n. 1837 del 20 luglio 2007 è stata ritenuta illegittima la clausola del bando che preveda l’esclusione dalla partecipazione alla gara ad evidenza pubblica delle imprese che abbiano un contenzioso in corso con l’Amministrazione appaltante. Pur essendosi ribadita la sussistenza del potere della stazione appaltante di integrare il bando di gara con clausole ulteriori ed integrative rispetto alle specifiche previsioni normative, si è sottolineata la necessaria pertinenza di dette clausole con l’oggetto della procedura e lo specifico interesse dell’amministrazione alla sua utile conclusione: si è così negata la legittimità di una clausola di esclusione che facesse generico riferimento alla pendenza di un qualsiasi contenzioso e non a contenzioso relativo ad eventuali episodi di “grave negligenza o malafede” nell’esecuzione di precedenti lavori ex art. 75, comma 1, lett. f) del D.P.R. n. 554/1999.
Con sentenza n. 1138 del 18 aprile 2007 sono state parzialmente annullate le circolari assessoriali – delle quali è stata ritenuta la natura regolamentare di completamento del quadro normativo di riferimento – attuative dell’art. 23 L. reg. 7/2002 in materia di pubblicità dei bandi di gara per appalti pubblici; e ciò nell’esercizio di un sindacato sull’adeguatezza, compiutezza e correttezza dell’acquisizione dei fatti da parte dell’Amministrazione che non deve confondersi col sindacato sul merito discrezionale della scelta, limitandosi al vaglio di non manifesta illogicità e sproporzione dell’opzione assunta dalla Pubblica amministrazione.
Con sentenza n. 3317 del 4 dicembre 2007, in materia di appalti di servizi, si è affermato che la GESIP deve applicare le procedure ad evidenza pubblica, pur trattandosi di società che non svolge direttamente attività che realizzano i fini istituzionali dell’ente pubblico di riferimento; infatti anche in questo caso rimane valida e pertinente l’affermazione della Corte di Giustizia Europea (sentenza 15 gennaio 1998: causa C44/96 Manesmann-Austria), secondo cui, anche alla luce della nozione allargata del pubblico potere, bisogna avere riguardo al carattere servente dell’attività svolta dall’ente societario privato nei confronti dell’ente pubblico di riferimento. In questo caso, infatti, il collegamento genetico e funzionale tra società per azioni privata ed ente pubblico di appartenenza (nel caso, il Comune di Palermo che esercita un controllo strutturale e funzionale sulla GESIP) comporta che la prima si ponga quale promanazione organizzativa tramite cui l’ente pubblico concorre – benché indirettamente – a realizzare le funzioni che gli sono proprie.
Con sentenza n. 3484 del 21 dicembre 2007 è stato riconsiderato, criticamente, l’orientamento giurisprudenziale introdotto dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana (decisione n. 596/2006), secondo il quale le imprese partecipanti alle gare dovrebbero rendere le dichiarazioni relative al possesso dei requisiti soggettivi ex art. 75 D.P.R. n. 554/1999 non solo per il “direttore tecnico” ma anche per il “responsabile tecnico” delle lavorazioni specialistiche, nella specie quelle di cui alla L. n. 46/1990 (impianti tecnologici), e ciò anche indipendentemente dalla esistenza nel bando di una specifica clausola.
In particolare il Tribunale ha ritenuto che, salva la legittima facoltà della stazione appaltante di introdurre al riguardo apposita clausola, l’esclusione dalla gara di un’impresa per non avere prodotto una documentazione non specificamente richiesta dalla lex specialis sarebbe una sanzione eccessivamente drastica, dovendosi invece consentire al seggio di gara di richiedere alla ditta l’integrazione documentale.
Con sentenze nn. 1682 e 1683 del 21 giugno 2007 è stata ritenuta l’illegittimità delle determinazioni comunali che – in occasione dell’affidamento a trattativa privata di servizi sociali ai sensi dell’art. 15 della L.r. n. 4/1996 – avevano circoscritto il novero delle istituzioni consultate in sede di gara informale solo a quelle aventi sede nell’ambito comunale.
In particolare il Tribunale – rivisitando il proprio precedente orientamento (sentenza n. 939/2005) – ha ritenuto che il co. 3 dell’art. 15 della L.r. n. 4/1996, secondo il quale “il Comune potrà preferire l’istituzione socio-assistenziale avente sede legale in ambito comunale ovvero, in assenza, in ambito provinciale e, quindi in ambito regionale”, debba essere interpretato in conformità al principio della libera prestazione dei servizi sancito dall’art. 59 del Trattato CEE, avente diretta applicabilità nel territorio nazionale; e cioè nel senso di consentire all’amministrazione locale interessata, in caso di parità sostanziale tra le offerte pervenute, di preferire quella proveniente dall’istituzione avente maggiore vicinanza rispetto ai luoghi ove il servizio deve essere svolto (e che quindi, si può presumere, sia in condizione di poter più velocemente intervenire per la soluzione dei problemi che dovessero insorgere), ma non di consentire di escludere, a priori, quelle che non posseggano il requisito ivi indicato.
Infine, con ordinanza n. 203 del 30 luglio 2007 è stata sollevata questione di legittimità costituzionale, in relazione agli artt. 3, 41 e 97 Cost., dell’art. 21 comma 1 bis L. 11 febbraio 1994, n. 109 – come introdotto in Sicilia dalla L. reg. 2 agosto 2002, n. 7 e successive modifiche e integrazioni e, da ultimo, dall’art. 1 comma 6 L. reg. 29 novembre 2005, n. 16 – con riferimento al meccanismo ivi previsto per l’esclusione automatica, negli appalti di lavori pubblici sotto soglia comunitaria, delle offerte (di maggiore o minore ribasso) da ritenersi anomale.
In particolare si è dubitato della legittimità costituzionale dello strumento del sorteggio per pervenire alla determinazione della c.d. soglia di anomalia, comportante un effetto di esclusione di offerte del tutto casuale e non ancorato ad un riferimento economico desunto anche in via statistica e presuntiva dall’andamento del mercato dei LL.PP.
Deve darsi atto che il legislatore regionale è tempestivamente intervenuto in materia con la L.r. 20 agosto 2007, n. 20, dettando una nuova disciplina che – pur mantenendo il ricorso allo strumento casuale del sorteggio ai fini della determinazione della media di riferimento per l’aggiudicazione, in quanto ritenuto utile ad impedire, o quanto meno rendere più difficile, fenomeni di accordi finalizzati a prevedere o anche precostituire l’esito della gara – sembra escludere l’effetto diretto di esclusione di talune offerte”.
Tar Sicilia – Palermo, marzo 2008
presidente Giorgio Giallombardo
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1) Il testo integrale della relazione del presidente Giorgio Giallombardo, pubblicata sul sito della Giustizia amministrativa (www.giustizia-amministrativa.it), è reperibile all’indirizzo https://www.giustizia-amministrativa.it/documentazione/Palermo_RELAZIONE_2008_(2).htm
2) il grassetto è stato inserito dalla redazione per agevolare la lettura del testo
