L’impresa aggiudicataria ha interesse a difendersi anche se ha gia’ svolto il servizio

Osserva la Sezione VI come sussista un interesse, quanto meno morale, ad appellare una sentenza che ha accertato che la ditta risultata aggiudicataria di una gara e che ha ormai svolto il servizio doveva, invece, essere esclusa dalla gara stessa, per aver presentato un’offerta illegittima.

L’interesse dell’impresa illegittimamente aggiudicataria alla decisione dell’appello deriva anche dalla necessità di scongiurare il rischio che nei suoi confronti possa essere attivata (o dalla stessa amministrazione o dall’impresa a cui avrebbe dovuto legittimamente aggiudicarsi la gara) una pretesa restitutoria commisurata all’utile tratto dall’esecuzione dell’appalto.

“Sebbene la responsabilità, concorrente od esclusiva, del terzo beneficiario di un illegittimo provvedimento di aggiudicazione sia un tema ancora non del tutto arato dalla giurisprudenza amministrativa (ed anche ordinaria) sulla responsabilità conseguente ad un atto illegittimo, e nonostante che la fattispecie della responsabilità civile potrebbe non essere idonea a disciplinare esaustivamente ogni possibile situazione di fatto – in alcune delle quali andrebbe meglio esplorato, almeno in riferimento all’utile d’impresa, che ruolo possa avere la normativa sulla restituzione dell’indebito e sull’arricchimento senza causa ovvero, secondo una nota dottrina civilistica, “ottenuto mediante fatto ingiusto” – non può tuttavia escludersi che il soggetto che ha svolto sine titulo un appalto pubblico possa essere chiamato a restituire l’utile di impresa, o all’amministrazione ovvero direttamente alla controparte che, in esito al giudizio definitivo, sia risultata legittima aggiudicataria, avente come tale titolo a svolgere il lavoro o il servizio”.



Di seguito, il testo della sentenza

. . . . .



Consiglio di Stato, sezione VI

Sentenza numero 1750 del 15 aprile 2008

(presidente Ruoppolo, estensore Giovagnoli)



(…)

Fatto



1. Con bando di gara pubblicato anche nella Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea, serie S, n. 147 del 14 agosto 2002, l’INPS, in proprio e quale mandataria dell’INAIL, ha indetto un appalto concorso per la fornitura di un Contact Center con finalità di “Sportello Virtuale Unico” per l’erogazione di informazioni e servizi alla sua utenza e a quella dell’INAIL nonché per il supporto al processo di revisione organizzativa e di integrazione del sistema con le strutture INPS ed INAIL.

Ha previsto l’ammissione anche di offerte relative a singoli lotti.

Il primo dei due lotti dell’appalto concorso riguardante la progettazione, realizzazione e gestione del Contact Center multicanale, da svolgersi entro un periodo pari a tre anni, con personale specializzato ed adeguate infrastrutture logistiche e tecnologiche hardware e software, prevedeva un importo complessivo pari a €. 69.500.000,00.

L’aggiudicazione era riservata in favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa in termini di contenuti dell’offerta tecnica e del prezzo, con il punteggio massimo di 60 punti – sui 100 disponibili – in favore dell’offerta tecnica e dei restanti 40 punti in favore di quella economica.

All’esito della valutazione delle offerte l’ATI Poste Link è risultata aggiudicataria della gara con punti 93,62 mentre l’ATI Telecom – Cos è risultata seconda con punti 86, 148.

2. La società Cos – Communication Services s.p.a. ha impugnato gli atti di gara innanzi al T.a.r. Lazio deducendo i seguenti motivi:

1) L’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa sin dalla fase di prequalifica per carenza del requisito del fatturato per servizi di “analoga natura” richiesti dal punto 13 del bando;

2) L’aggiudicataria avrebbe comunque dovuto essere esclusa in fase d’offerta per carenza poiché avrebbe presentato l’offerta economica senza rispettare i minimi tariffari previsti dai vigenti contratti collettivi per i lavori dipendenti, in spregio delle disposizioni della lex specialis che avrebbero imposto ai concorrenti di assumere personale con contratti di lavoro subordinato.

3. Il Consorzio Poste Link si è costituito in giudizio eccependo l’inammissibilità del ricorso, perché proposto dalla sola mancante Cos, e contestando la fondatezza delle avverse doglianze.

Il Consorzio Poste Link ha proposto anche ricorso incidentale, deducendo che l’Ati Telecom avrebbe dovuto a sua volta essere escluda dalla gara.

4. La Cos ha successivamente notificato motivi aggiunti con la quale ha dedotto ulteriori motivi di illegittimità dell’aggiudicazione a favore dell’ATI Poste.

5. Con la sentenza impugnata, il T.a.r. Lazio ha respinto il ricorso incidentale di Poste Link e, in accoglimento del ricorso principale della Cos, ha annullato gli atti impugnati, condannando l’INPS e l’INAIL al risarcimento del danno, in solido fra di loro e in parti uguali, nella misura del 10% del prezzo a base d’asta diminuito del ribasso proposto dall’ATI ricorrente, oltre alla ulteriore somma di € 172.411,00 a titolo di danno emergente.

6. Contro tale sentenza hanno proposto appello il Consorzio Poste Link (ricorso n. 4449/2007), l’INPS (ricorso n. 4654/2007) e l’INAIL (ricorso n. 4731/2007).

7. Si è costituita in giudizio la società COS che ha chiesto il rigetto degli appelli principali ed ha proposto a sua volta appello incidentale.

8. All’udienza del 22 gennaio 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.



Diritto

1. Occorre, innanzi tutto, disporre la riunione degli appelli in epigrafe, stante l’evidente connessione trattandosi di appelli proposti avverso la stessa sentenza.

2. In ordine logico, devono essere prioritariamente esaminati i motivi di appello con i quali il Consorzio Poste Link lamenta il mancato accoglimento del ricorso incidentale volto a contestare la mancata esclusione dalla gara dell’ATI Telecom (di cui Cos è mandante).

Al riguardo il Collegio deve ribadire il consolidato orientamento giurisprudenziale in base al quale, nel caso in cui sia proposto un ricorso incidentale tendente a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale, il giudice è tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale, e tali sono le questioni che si riverberino sull’esistenza dell’interesse a ricorrere del ricorrente principale, perché, pur profilandosi come questioni di merito, producono effetti sull’esistenza di una condizione dell’azione, e quindi su una questione di rito.

2.1. Tale conclusione si impone anche laddove, come accade nel caso di specie, tanto il ricorrente principale quanto il ricorrente incidentale reciprocamente contestino la legittimità delle rispettive ammissioni alla gara.

Giova, al riguardo, precisare che non si può in linea di principio escludere, al fine di evitare il fenomeno, segnalato da una parte della dottrina, di “abuso” del ricorso incidentale (e di conseguente iperprotezione del soggetto aggiudicatario), che, in alcuni casi, il Giudice debba pronunciarsi sul ricorso principale nonostante la fondatezza di quello incidentale (al fine di indurre l’Amministrazione a rinnovare interamente la gara oppure al fine di dichiarare improcedibili entrambe le impugnazioni dirette avverso gli atti di ammissione per poter così esaminare le censure relative alla valutazione delle offerte).

Deve, tuttavia, senz’altro escludersi che ciò possa accadere nel presente caso, in cui l’appalto è già interamente eseguito e si controverte, essenzialmente, in ordine al risarcimento del danno subito dalla ricorrente principale

In casi come questi è evidente che l’interesse della ricorrente principale, volto come si è detto ad ottenere il danno per equivalente subito a causa della (a suo dire) illegittima aggiudicazione dell’appalto, presupponga il preventivo esame dei motivi con cui si contesta la legittimità della sua stessa ammissione alla gara medesima.

Deve, allora, ribadirsi, il tradizionale orientamento che assegna priorità all’esame del ricorso incidentale. La tesi opposta, infatti, condurrebbe al risultato, difficilmente giustificabile sul piano dei principi, che il risarcimento del danno verrebbe concesso ad un soggetto privo dei necessari requisiti di legittimazione per partecipare alla gara.

2.1.3. Si tratta, come si diceva, di un orientamento largamente consolidato nella giurisprudenza di questo Consiglio che, ad avviso del Collegio, non è, nella specie, contraddetto dal recente arresto della Sezione V, 13 novembre 2007 n. 5811 che, in una ipotesi di reciproca contestazione dell’ammissione alla gara, ha, invece, ritenuto prioritario l’esame del ricorso principale.

In quel caso, infatti, (in cui, peraltro, a differenza di quanto accade nel presente giudizio, la ricorrente principale mirava in primo all’aggiudicazione della gara) la soluzione cui giunge la V Sezione può ritenersi giustificata anche in considerazione della particolarità della vicenda processuale: l’impugnazione principale incideva su una fase del procedimento precedente rispetto a quella interessata dall’impugnazione incidentale. In particolare, il ricorso principale riguardava il profilo della chiusura della busta, sì da potersi ritenere rivolto avverso una fase precedente rispetto a quella tout court di prequalifica interessata dal ricorso incidentale, che riguarda la valutazione dei contenuti della medesima busta di ammissione.

Ciò non si verifica nella presente fattispecie, e quindi non vi sono motivi per discostarsi – specie in considerazione, come si è detto, dell’oggetto della domanda (il risarcimento per equivalente) proposta dal ricorrente principale – dal tradizionale orientamento che afferma la necessità di esaminare in via prioritaria i motivi di ricorso incidentale.

3. Tanto premesso sull’ordine di esame delle questioni, occorre esaminare l’eccezione, sollevata da Cos nella memoria difensiva deposita in vista dell’odierna udienza di discussione, con la quale lamenta l’inammissibilità dell’appello principale proposto dal Consorzio Poste Link, per difetto di interesse.

Secondo Cos, in particolare, atteso che il contratto è stato ormai interamente eseguito, e rimangono in piedi esclusivamente pretese risarcitorie nei confronti delle stazioni appaltanti (INPS e INAIL), il Consorzio Poste Link (che ormai ha eseguito l’appalto) non subirebbe più alcun pregiudizio dalla sentenza del T.a.r. e non avrebbe quindi interesse al gravame.

3.1. L’eccezione non può essere accolta.

3.1.1. Non vi è dubbio, infatti, che in capo al Consorzio Poste Link sussista un interesse, quanto meno morale, all’annullamento di una sentenza che ha accertato che lo stesso doveva essere escluso dalla gara per avere presentato un’offerta illegittima.

3.1.2. Tale interesse si rafforza ulteriormente se si considera che il Consorzio Poste Link continua a gestire il servizio di call center in attesa che l’INPS aderisca alla convenzione Consip (cfr. determinazione INPS del 30 luglio 2007 n. Ap/30/201/2007).

La stessa Cos, del resto, lamenta che il Consorzio Poste Link stia proseguendo nella gestione del servizio e chiede, a titolo di risarcimento in forma specifica, il subentro nel rapporto contrattuale (pag. 18 della memoria depositata per l’odierna udienza).

3.1.3. Infine, l’interesse del Consorzio Poste Link alla decisione dell’appello (pure nella parte in cui ripropone i motivi di ricorso incidentale) deriva anche dalla necessità di scongiurare il rischio che nei suoi confronti possa essere attivata (o dalla stessa Amministrazione o dalla stessa Cos ove non ottenga l’integrale risarcimento del danno dalla p.a.) una pretesa restitutoria commisurata all’utile tratto dall’esecuzione dell’appalto.

Ed invero, sebbene la responsabilità, concorrente od esclusiva, del terzo beneficiario di un illegittimo provvedimento di aggiudicazione sia un tema ancora non del tutto arato dalla giurisprudenza amministrativa (ed anche ordinaria) sulla responsabilità conseguente ad un atto illegittimo, e nonostante che la fattispecie della responsabilità civile potrebbe non essere idonea a disciplinare esaustivamente ogni possibile situazione di fatto – in alcune delle quali andrebbe meglio esplorato, almeno in riferimento all’utile d’impresa, che ruolo possa avere la normativa sulla restituzione dell’indebito e sull’arricchimento senza causa ovvero, secondo una nota dottrina civilistica, “ottenuto mediante fatto ingiusto” (in questi termini, cfr. C.G.A., 22 giugno 2006, n. 315) – non può tuttavia escludersi che il soggetto che ha svolto sine titulo un appalto pubblico possa essere chiamato a restituire l’utile di impresa, o all’amministrazione ovvero direttamente alla controparte che, in esito al giudizio definitivo, sia risultata legittima aggiudicataria, avente come tale titolo a svolgere il lavoro o il servizio (cfr. C.G.A. 19 ottobre 2006 n. 587; C.G.A., 22 giugno 2006, n. 315).

Tale rischio certamente vale a radicare l’interesse all’appello in capo al Consorzio Poste Link.

4. L’appello deve essere quindi esaminato nel merito.

4.1. Con il primo motivo di appello, il Consorzio Poste Link ha dedotto l’inammissibilità del ricorso proposto dalla sola società Cos, deducendo che l’impugnativa proposta dalla sola impresa mandante di un costituendo raggruppamento di imprese è senz’altro inammissibile perché l’eventuale accoglimento non comporterebbe alcuna utilità alla stessa tenuto conto che l’appalto può essere aggiudicato esclusivamente e congiuntamente a tutte le imprese che hanno sottoscritto l’offerta in forma congiunta.

L’appellante richiama l’orientamento del giudice comunitario (Corte di Giustizia, Sez. II, 8 settembre 2005, in causa C-129/04), secondo cui “l’art. 1 della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che non osta a che, secondo il diritto nazionale, il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto possa essere proposto unicamente da tutti i membri di un’associazione temporanea priva di personalità giuridica – che ha partecipato, in quanto tale, ad una procedura d’aggiudicazione di un appalto pubblico e non si è vista attribuire il detto appalto – e non da uno solo dei membri della detta associazione a titolo individuale”.

4.1.1. La tesi dell’appellante non è condivisibile, per le ragioni di seguito specificate.

Dal versante comunitario, emerge che sono compatibili con la direttiva ricorsi alcune previsioni del diritto nazionale che circoscrivono la legittimazione al ricorso nel caso di raggruppamenti di impresa, limitando la proponibilià della domanda ai soli casi in cui vi sia una decisione unanime di tutti i componenti del futuro raggruppamento. Ma ciò non impedisce affatto che le regole interne possano stabilire una legittimazione al ricorso ancora più ampia ed estesa, riferendola a ciascuna delle singole imprese facenti parte della costituenda ATI.

La ratio della direttiva n. 665/89 è quella di rendere efficaci le procedure di ricorso, definendo la piattaforma minima delle garanzie giurisdizionali, offerte alle imprese che concorrono alle procedure per l’affidamento di pubblici appalti. Questa finalità non è certamente contraddetta da disposizioni con cui i singoli Stati membri introducano regole volte ad allargare le opportunità del sindacato giurisdizionale sulla corretta applicazione del diritto comunitario.

4.1.2. La conferma definitiva di questo esito interpretativo (ritenuto pressoché scontato dalla migliore dottrina processualistica) è stata fornita dalla Corte di Giustizia con l’ordinanza 4 ottobre 2007 (in causa C–492/06) la quale, rispondendo alla questione pregiudiziale sollevata da Cons. Stato, Sez. V, con ordinanza 14 novembre 2006, n. 6677, ha affermato che “l’art. 1 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, deve essere interpretato nel senso che non osta a che, secondo il diritto nazionale, il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico possa essere proposto a titolo individuale da uno soltanto dei membri di un’associazione temporanea priva di personalità giuridica la quale abbia partecipato in quanto tale alla procedura di aggiudicazione dell’appalto suddetto e non se lo sia visto attribuire”.

4.1.3. Appurato, quindi, che il diritto comunitario non preclude alla singola impresa di proporre ricorso singolarmente avverso gli atti di gara, la questione della legittimazione della Cos va risolta in base alle regole processuali vigneti nell’ordinamento nazionale.

Ebbene, come ha recentemente chiarito questo Consiglio con la decisione, che il Collegio condivide, della V Sezione 23 ottobre 2007, n. 5577, dal punto di vista dell’ordinamento nazionale, deve ritenersi che, anche prima della costituzione dell’associazione temporanea di impresa e del conferimento della rappresentanza alla capogruppo mandataria, ciascuna impresa mandante abbia il diritto di proporre ricorso avverso le determinazioni della procedura di gara che provochino una lesione degli interessi dei quali sia singolarmente portatrice.

In senso contrario, non vale obiettare che mancherebbe, in concreto, qualsiasi certezza in ordine alla effettiva costituzione soggettiva del raggruppamento.

Al riguardo, va replicato, in primo luogo, che la legittimazione al ricorso si riferisce alla situazione soggettiva fatta valere al momento della proposizione della domanda. In tale prospettiva, la presentazione dell’offerta rappresenta un titolo di legittimazione specifico e differenziato, indipendentemente dai possibili successivi eventi riguardanti la mancata costituzione del raggruppamento.

In secondo luogo, non è esatto affermare che la mancata costituzione dell’ATI in ogni caso priverebbe la singola impresa mandante dell’interesse ad ottenere una pronuncia favorevole. Infatti, non si può escludere la rilevanza, in astratto, dell’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera gara, interesse che, perciò, va valutato in concreto.

Inoltre, l’interesse alla pronuncia di annullamento potrebbe collegarsi alla concreta possibilità di far valere nei confronti delle altre imprese l’eventuale responsabilità per la mancata costituzione dell’ATI.

La legittimazione al ricorso deve essere, comunque, affermata nel caso di specie, in considerazione del fatto che l’ATI Cos agisce, essendo ormai il contratto eseguito, al fine di ottenere il risarcimento del danno.

La proposizione della domanda di risarcimento del danno per equivalente vale, di per sé, a radicare in capo alla società Cos la legittimazione e l’interesse al ricorso, e consente di assorbire la questione relativa alla sussistenza della legittimazione in ordine alla domanda, dalla stessa Cos proposta, di risarcimento in forma specifica, mediante subentro nel rapporto contrattuale.

4.2. Con il secondo motivo di appello, il Consorzio Poste Link lamenta il difetto di procura del legale rappresentante di IBM, i cui poteri, a suo dire, erano limitati alla sottoscrizione delle dichiarazioni e della documentazione richiesta dal bando di gara e dalla domanda di partecipazione, ma non anche per la formulazione dell’offerta.

Il motivo è infondato.

Ed infatti, la procura cui fa riferimento l’appellante conferisce al procuratore speciale di IBM il potere di sottoscrivere “tutti gli atti e contratti ad esso Raggruppamento relativi o collegati”: si tratta di una formula ampia che vale a conferire i poteri in relazione a tutti gli atti da compiersi nell’arco della procedura concorsuale, ivi compresa la sottoscrizione dell’offerta, che può certamente includersi tra gli atti comunque riferibili al raggruppamento.

4.3. Con il terzo motivo di appello, il Consorzio Poste Link lamenta la mancata produzione, in sede di offerta, da parte delle società Finsiel ed Ibm, mandanti del RTI, dell’attestazione della carenza di cause di esclusione ex art. 12 d.lgs. n. 157/1995, in capo ai nuovi amministratori nominati successivamente alla fase di prequalifica.

Il motivo è fondato.

Risulta dagli atti (in particolare dalla documentazione prodotta dall’INPS in ottemperanza all’istruttoria disposta dal T.a.r.), che le società Finsiel ed IBM in fase di offerta hanno prodotto nuovi certificati della Camera di Commercio attestanti la variazione degli amministratori, ma non hanno prodotto l’autocertificazione richiesta, a pena di esclusione dalla lettera di invito, per la comprova del requisito relativo alla carenza di cause di esclusione ex art. 12 D.lgs. n. 157/1995, in capo ai nuovi amministratori.

L’Ati Telecom, di cui la Cos è mandante, avrebbe dovuto, pertanto, essere esclusa dalla gara.

5. L’accoglimento del motivo di appello implica l’accoglimento del ricorso incidentale proposto in primo grado dal Consorzio Poste Link, con la conseguenza che il ricorso principale proposto da Cos avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile per difetto di interesse.

Dall’accoglimento dell’appello principale proposto dal Consorzio Poste Link discende l’improcedibilità, per difetto di interesse, dell’appello incidentale di Cos.

Gli altri motivi di appello proposto da Poste Link possono essere dichiarati assorbiti.

6. Possono essere dichiarati improcedibili, per difetto di interesse, anche gli appelli principali proposti da INPS e INAIL. L’accoglimento dell’appello principale proposto dal Consorzio Poste Link, fa venire meno, infatti, anche la parte della sentenza di primo grado con la quale tali enti sono stati condannati in solido al risarcimento del danno, non potendo ipotizzarsi alcun risarcimento a favore della mandante di un’Ati che avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

7. Le spese del doppio grado di giudizio, in considerazione della complessità delle questioni affrontate, possono essere interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.



Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sugli appelli in epigrafe:

– ne dispone la riunione;

– accoglie l’appello n. 4449/2007;

– dichiara improcedibile l’appello incidentale proposto da COS;

– dichiara improcedibili gli appelli principali proposti da INPS e INAIL

Compensa le spese di giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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