Il contratto di avvalimento ex art. 49 del decreto legislativo 163 del 2006

Il contratto di avvalimento contemplato
dall’art. 49 del D.L.vo 163 del 2006 è contratto atipico assimilabile
al mandato, per mezzo del quale – e nell’ambito dell’autonomia
contrattuale che il nostro ordinamento garantisce alle parti ai sensi
dell’art. 1322 c.c. nella qui assodata meritevolezza degli interessi
perseguiti – l’impresa ausiliaria pone a disposizione dell’impresa
partecipante alla gara la propria azienda, intesa notoriamente quale
complesso di beni organizzato per l’esercizio delle attività di impresa
(cfr. art. 2555 c.c.).

Il contratto concluso in tal senso dalle parti ben può quindi essere
configurato quale contratto unilaterale con obbligazioni assunte da una
sola delle parti e nel quale la presunzione di onerosità può essere
superata da una prova contraria, ovvero dalla prassi (cfr. al riguardo
Cass. Sez. II, 27 maggio 1982 n. 3233, riferita sempre allo schema
negoziale del mandato): anche se va opportunamente soggiunto che
l’assodata atipicità del contratto in esame non determina alcun limite
o vincolo in ordine alla causa del negozio e alla previsione di un
corrispettivo, e che – per l’appunto – la riconducibilità del contratto
stesso allo schema generale del mandato rende ex se irrilevante ai fini
della validità del vincolo inter partes l’avvenuta assunzione, da parte
del mandante, dell’obbligo di corrispondere un compenso al mandatario
per l’attività da lui svolta: obbligo che, come è ben noto, è soltanto
presunto a’ sensi dell’art. 1709 c.c.

Di per sé, l’art. 49, comma 2, lett. d) del D.L.vo 163 del 2006 prevede
soltanto che il concorrente alleghi un contratto con il quale l’impresa
ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornirgli i
requisiti e a mettergli a disposizione le risorse necessarie, essendo
gli obblighi interni tra l’avvalente e l’avvalso del tutto irrilevanti
ai fini della partecipazione e dell’aggiudicazione della gara:
conclusione, questa indotta del resto dall’art. 47 della direttiva
2004/18(CE, laddove testualmente dispone che “un operatore economico
può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle
capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei
suoi legami con questi ultimi”.

Ai fini della gara, in caso di
avvalimento dei requisiti altrui, rileva esclusivamente la prova seria
ed attuale che è fornita in ordine alla futura disponibilità dei
requisiti, ossia non al momento della
presentazione della domanda di partecipazione alla gara ma al momento
della stipula del contratto con la stazione appaltante, posto che ‘una
diversa opzione ermeneutica che pretendesse l’anticipazione al momento
della procedura del possesso dei mezzi si appaleserebbe disfunzionale
rispetto al principio comunitario dell’effetto utile, nella misura in
cui imporrebbe la dispendiosa acquisizione di dotazioni funzionali alla
sola esecuzione dell’appalto prima ancora che vi sia certezza in ordine
all’aggiudicazione’.

. . . . . .

Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima Sezione

Sentenza n. 3451/08 del 6 novembre 2008

(presidente Amoroso, estensore Rocco)

(…)

Fatto e Diritto

(…)

9. Il Collegio rileva innanzitutto che una giurisprudenza ormai consolidata afferma che l’autonoma impugnazione del provvedimento di aggiudicazione provvisoria emanato in un procedimento di scelta del contraente ad evidenza pubblica non esonera il ricorrente medesimo dall’estendere l’impugnativa già da lui proposta al riguardo anche al provvedimento di aggiudicazione definitiva, il quale rappresenta pur sempre l’atto conclusivo del procedimento stesso, con la conseguenza che la mancata o invalida impugnazione di quest’ultimo rende improcedibile il ricorso proposto avverso l’aggiudicazione provvisoria (cfr., ad es., Cons. Stato, Sez. V, 6 febbraio 2007 n. 484, 2 settembre 2005 n. 4472 e 28 giugno 2004 n. 4793).

Lithos, a fronte dell’anzidetta circostanza che il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara in questione è stato prodotto agli atti di causa il 4 giugno 2007 e che pertanto i motivi aggiunti di ricorso andavano proposti a tale riguardo entro il 18 settembre 2007, ha ritenuto – come si è detto innanzi – di interpellare extra causam la medesima Amministrazione Comunale al fine di ottenere in data 4 ottobre 2007 copia dello stesso provvedimento già depositato agli atti di causa e ha quindi proposto avverso di esso motivi aggiunti di ricorso mediante atto notificato il 25 ottobre 2007 e depositato il 5 novembre 2007.

Secondo la prospettazione della medesima Lithos, tale impugnativa sarebbe stata proposta nei termini, avuto riguardo a quanto disposto dall’art. 79, comma 5, del D.L.vo 163 del 2006 in tema di obbligo dell’Amministrazione che ha indetto la gara di comunicarne l’esito ai soggetti che hanno presentato ivi offerte.

Il Collegio, per parte propria, evidenzia che tale obbligo non può peraltro surrogare la conoscenza del provvedimento lesivo che il soggetto legittimato a ricorrere abbia comunque già conseguito, rendendo in tal modo inefficace il già iniziato decorso del termine decadenziale per proporre la relativa impugnazione.

A tale proposito, infatti, la Sezione ha già avuto modo di affermare, ad esempio, che l’avvenuta produzione di un atto lesivo in sede di udienza camerale cautelare, alla presenza del difensore della parte ricorrente, fa comunque decorrere nei confronti di quest’ultima il termine per proporre al riguardo motivi aggiunti (cfr. sentenza 20 gennaio 2003 n. 528), avuto riguardo in tal senso alla consolidata giurisprudenza secondo cui la scadenza del termine per la costituzione in giudizio, proprio in quanto rende certi e agevolmente conoscibili la circostanza della tempestività della costituzione e gli atti e i documenti depositati, fa decorrere per il ricorrente il termine per la proposizione di motivi aggiunti (cfr., ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 6 marzo 1996 n. 292).

Né si vede il motivo per cui tali assodati principi processuali possano reputarsi superati per effetto di una norma sostanziale che impone la comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione definitiva ai concorrenti non risultati vincitori se – come per l’appunto nel caso di specie – tale provvedimento è stato comunque portato a conoscenza del soggetto interessato ad impugnarlo nello stesso procedimento giudiziale già da questi promosso avverso la precedente aggiudicazione provvisoria.

10.1. Anche a prescindere da tale pur dirimente considerazione, il ricorso di Lithos è comunque infondato.

10.2. Il primo motivo di impugnazione proposto da Lithos si incentra sull’asserita incompatibilità dell’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 49 del D.L.vo 196 del 2003 rispetto alla disciplina speciale contenuta nell’art. 197 e ss. del medesimo decreto legislativo.

A tale proposito il Collegio non sottace che la testè citata disciplina di cui all’art. 197 e ss. si configura quale materiale recezione nel Codice dei contratti pubblici di un corpus normativo in effetti ab origine estraneo alla disciplina promanante dalla precedente L. 109 del 1994 (c.d. “legge-quadro sui lavori pubblici), segnatamente costituito dal D.L.vo 30 del 2004, perseguente il “fine di assicurare l’interesse pubblico alla conservazione e protezione di detti beni e in considerazione delle loro caratteristiche oggettive” (cfr. art. 1, comma 2, D.L.vo 30 del 2004 cit.) ed emanato in esecuzione della direttiva contenuta nell’art. 10, comma 1, lett. d) della delega al Governo approvata con L. 6 luglio 2002 n. 137 (cfr. ivi: “adeguare la disciplina degli appalti di lavori pubblici concernenti i beni culturali … in relazione alle caratteristiche oggettive e alle esigenze di tutela e conservazione dei beni” medesimi).

Tuttavia, va evidenziato che l’inserimento di tale corpus di disposizioni speciali all’interno del nuovo Codice dei contratti pubblici non poteva avvenire eludendo la sovrastante disciplina comunitaria contenuta nella direttiva 2004/18/CE e gli istituti da essa inderogabilmente contemplati per i fini di cui al secondo “considerato” della direttiva medesima (cfr. ivi: “L’aggiudicazione degli appalti negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico è subordinata al rispetto dei principi del trattato ed in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché ai principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza. Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore ad una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni di coordinamento comunitario delle procedure nazionali di aggiudicazione di tali appalti fondate su tali principi, in modo da garantirne gli effetti ed assicurare l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. Di conseguenza, tali disposizioni di coordinamento dovrebbero essere interpretate conformemente alle norme e ai principi citati, nonché alle altre disposizioni del trattato”).

Pertanto, l’art. 121 del D.L.vo 163 del 2006, nel disciplinare i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture sotto soglia – come è, per l’appunto, l’appalto di cui trattasi – dispone al comma 1 che al riguardo si applicano anche le norme di cui alla Parte II, Titolo I del Codice, ivi dunque compreso l’art. 49 dettato in materia di avvilimento, “in quanto non derogate dalle norme del presente titolo”; e l’art. 197 dello stesso D.L.vo 163 del 2006, ossia l’incipit della disciplina speciale in esame, al suo comma 2 coerentemente afferma che le disposizioni contenute nel Titolo I della Parte II del Codice – quindi, espressamente comprensive del predetto art. 49 recante la disciplina dell’avvalimento – si applicano anche a tale tipologia di contratti “in quanto non derogate”.

Nessuna deroga in tema di applicazione dell’istituto di avvilimento è peraltro contenuta nell’art. 197 e ss. del D.L.vo 163 del 2006; e lo stesso art. 49 del D.L.vo 163 del 2006 non reca al suo interno la previsione di deroghe alla sua applicazione per quanto segnatamente attiene alla titolarità a svolgere le lavorazioni della categoria OS2: né potrebbe essere altrimenti, trattandosi di istituto espressamente recepito nelle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE a seguito di varie pronunce della Corte di Giustizia CE che ne hanno affermato la tutela quale esplicazione del diritto comunitario alla libera concorrenza(ad es. G 314/01 del 18 marzo 2004, Siemens A.G. v. Arge Telekom; 176/98 del 2 dicembre 1999, Holst Italia v. Comune di Cagliari; 389/02 del 14 aprile 1994, Ballst Nedam Group).

Concludendo sul punto, anche i riferimenti fatti dalla ricorrente alla disciplina contenuta negli artt. 200 e 201 del D.L.vo 196 del 2003 non giovano alla sua tesi, posto che il “sistema” ivi descritto mantiene l’impianto proprio del D.P.R. 34 del 2000 disciplinante il “sistema” di qualificazione SOA: “sistema” che il combinato disposto dell’art. 40, secondo comma, e dell’art. 5 dello stesso D.L.vo 163 del 2006 definisce espressamente “unico per tutti gli esecutori, a qualsiasi titolo, di lavori pubblici”.

10.3. Per quanto attiene alle censure proposte da Lithos nei riguardi del contratto di avvilimento concluso tra Arte e Restauro ed Alfier, il Collegio evidenzia che il contratto di avvilimento contemplato dall’art. 49 del D.L.vo 163 del 2006 è contratto atipico assimilabile al mandato, per mezzo del quale – e nell’ambito dell’autonomia contrattuale che il nostro ordinamento garantisce alle parti a’ sensi dell’art. 1322 c.c. nella qui assodata meritevolezza degli interessi perseguiti – l’impresa ausiliaria pone a disposizione dell’impresa partecipante alla gara la propria azienda, intesa notoriamente quale complesso di beni organizzato per l’esercizio delle attività di impresa (cfr. art. 2555 c.c.).

Il contratto concluso in tal senso dalle parti ben può quindi essere configurato quale contratto unilaterale con obbligazioni assunte da una sola delle parti e nel quale la presunzione di onerosità può essere superata da una prova contraria, ovvero dalla prassi (cfr. al riguardo Cass. Sez. II, 27 maggio 1982 n. 3233, riferita sempre allo schema negoziale del mandato): anche se va opportunamente soggiunto che l’assodata atipicità del contratto in esame non determina alcun limite o vincolo in ordine alla causa del negozio e alla previsione di un corrispettivo, e che – per l’appunto – la riconducibilità del contratto stesso allo schema generale del mandato rende ex se irrilevante ai fini della validità del vincolo inter partes l’avvenuta assunzione, da parte del mandante, dell’obbligo di corrispondere un compenso al mandatario per l’attività da lui svolta: obbligo che, come è ben noto, è soltanto presunto a’ sensi dell’art. 1709 c.c.

Di per sé, l’art. 49, comma 2, lett. d) del D.L.vo 163 del 2006 prevede soltanto che il concorrente alleghi un contratto con il quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornirgli i requisiti e a mettergli a disposizione le risorse necessarie, essendo gli obblighi interni tra l’avvalente e l’avvalso del tutto irrilevanti ai fini della partecipazione e dell’aggiudicazione della gara: conclusione, questa indotta del resto dall’art. 47 della direttiva 2004/18(CE, laddove testualmente dispone che “un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”.

Rileva – per contro – ai fini della corretta aggiudicazione del contratto, che l’Amministrazione appaltante abbia piena contezza della disponibilità dei requisiti tecnici e organizzativi ed economico-finanziari apportati al concorrente mediante l’avvalimento: e, nel caso di specie, tale contezza indubitabilmente sussiste proprio in quanto comprovata dalla titolarità della categoria OS2 comprovata dall’impresa ausiliaria.
Né può dirsi che nel caso in esame è ravvisabile quell’indeterminatezza o indeterminabilità dell’oggetto del contratto prospettata da Lithos.

Se è vero, infatti, che la prestazione contemplata dall’art. 49, comma 1, del D.L.vo 163 del 2006 si identifica, nella specie, nella fruizione della propria attestazione SOA che un soggetto accorda ad un altro, ciò significa che nella materia dei lavori l’avvalimento ragionevolmente non riguarda un singolo requisito necessario al fine del rilascio dell’attestazione SOA (ad es., le attrezzature), ma riguarda la qualificazione SOA nella sua interezza: e, se è così, l’affermazione contenuta nel contratto concluso tra Arte e Restauro ed Alfier secondo cui quest’ultima si impegna a mettere a disposizione di Arte e Restauro la qualificazione nella categoria OS 2, classifica II, di cui è titolare, identifica una prestazione determinata e determinabile al fine della validità del contratto, così come presupposta dallo stesso art. 49 del D.L.vo 163 del 2006.

10.3. Per quanto attiene alla censura con la quale Lithos deduce la mancata comprova da parte di Arte e Restauro della disponibilità delle capacità economiche, finanziarie e tecniche di Alfier al fine di realizzare i lavori di cui trattasi, va evidenziato che l’art. 49, comma 2, lett. c) del D.L.vo 163 del 2006 di per sé chiede, quale unico onere probatorio in capo all’impresa ausiliaria, la dichiarazione del possesso dei requisiti generali contemplati dall’art. 38 del medesimo D.L.vo 163 del 2006, posto che ogni altra prova specifica sull’idoneità ad eseguire i lavori medesimi è assorbita dalla documentata titolarità dell’attestazione SOA richiesta dalla lex specialis della gara.

Del resto, Cons. Stato, Sez. VI, 23 dicembre 2005 n. 7376, nell’accogliere pienamente la nozione comunitaria dell’istituto dell’avvalimento, afferma che ai fini della gara, in caso di avvalimento dei requisiti altrui, rileva esclusivamente la prova seria ed attuale che è fornita in ordine alla futura disponibilità dei requisiti, ossia aderendo in tal modo ad una lettura finalistica dell’istituto medesimo che si riferisce non al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara ma al momento della stipula del contratto con la stazione appaltante, posto che “una diversa opzione ermeneutica che pretendesse l’anticipazione al momento della procedura del possesso dei mezzi si appaleserebbe disfunzionale rispetto al principio comunitario dell’effetto utile, nella misura in cui imporrebbe la dispendiosa acquisizione di dotazioni funzionali alla sola esecuzione dell’appalto prima ancora che vi sia certezza in ordine all’aggiudicazione” (cfr. ivi).

10.4. Per quanto riguarda la posizione del Geom. Vasco Saggion, va evidenziato che Lithos incorre al riguardo nell’equivoco di riferire all’impresa ausiliaria obblighi che sono invece contemplati, dalla lex generalis e dalla lex specialis, unicamente in capo all’impresa avvalente.

A tale proposito – pertanto – Alfier, quale ausiliaria di Arte e Restauro, aveva l’obbligo di produrre soltanto le dichiarazioni di cui all’art. 49, comma 2, lett. c), del D.L.vo 163 del 2006 di essere in possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38, comma 1, lett. c) del medesimo decreto legislativo, riferite quindi alla propria società e alle persone fisiche indicate in quest’ultimo articolo (cfr. doc.ti 4-d e ss. di parte ricorrente): e ciò è pure confermato dal contenuto dello schema di dichiarazione relativo alla busta A, il quale – per l’appunto – reca unicamente le dichiarazioni di cui al § 2), lett. ab) e ac) della lex specialis contenuta nella lettera di invito, le quali riguardano il concorrente-avvalente, e non già l’ausiliario-avvalso (cfr. ibidem, doc. 1, pag. 4).

10.5. Per quanto riguarda l’asserita posizione irregolare di Co.New.Tech., vale innanzitutto quanto già dianzi esposto in tema di applicabilità dell’istituto dell’avvalimento anche in tema di lavori con categoria OS2.

10.6. Né può trovare accoglimento la censurata produzione, da parte della stessa impresa, di una certificazione notarile sostitutiva dell’originale o di una copia autentica del contratto di avvalimento da essa stipulato con Altec.

In tal senso, assume infatti esclusivo rilievo la circostanza che sia stato comunque soddisfatto da tale concorrente l’interesse sotteso alla ratio della lex specialis e del sovrastante art. 49 del D.L.vo 163 del 2006, ossia la prova della sussistenza dell’impegno assunto dall’ausiliario nei confronti del concorrente; e, nel caso di specie, il certificato notarile dà piena contezza di tale impegno, descrivendone puntualmente il contenuto.

10.7. Per quanto attiene, poi, all’asserita invalidità del vincolo contrattuale instaurato tra Co.New.Tech. e Altec, nonché alla mancata dimostrazione da parte di quest’ultima della disponibilità delle capacità e risorse economiche, finanziarie e tecniche prestate all’avvalente, vale parimenti quanto già esposto per il rapporto in essere tra Arte e Restauro ed Alfier.

10.8. Per quanto riguarda invece l’asserita non spettanza a Co.New.Tech. della riduzione all’1% dell’importo dovuto a titolo di cauzione provvisoria, anche a prescindere dalla circostanza che ove fosse effettivamente sussistita in proposito un’irregolarità essa era sanabile, va evidenziato che la circostanza stessa dell’avvalimento della certificazione SOA di Altec da parte di Co.New.Tech. legittimava quest’ultima a fruire del beneficio in questione; nè l’art. 75 del D.L.vo 163 del 2006 reca in tal senso impedimenti.

10.9. Da ultimo, per quanto attiene alla mancata dichiarazione resa dal Sig. Giuseppe Longega, già socio accomandante di Altec cessato da tale qualità nel luglio del 2005 (cfr. doc. 5-h di parte ricorrente), può rilevarsi che la stessa qualità di accomandante esonerava Altec dall’obbligo di dichiarazione e che – comunque – soccorre allo scopo quanto previsto dallo “schema di dichiarazione” riferito dal § 2, lett. ab) e ac) della lettera di invito alla busta A, laddove – per l’appunto – si afferma che “nel caso di impossibilità del soggetto cessato a rendere dichiarazione personale, questa può essere sostituita da una dichiarazione del legale rappresentante dell’Impresa”, coerentemente al principio generale contenuto nell’art. 47, comma 2, del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 (cfr. ivi: “La dichiarazione resa nell’interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza”).

11. Le spese e gli onorari del giudizio possono essere integralmente compensati tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, I sezione, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe lo respinge.
Compensa integralmente tra le parti le spese e competenze del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia, nella camera di consiglio del 5 giugno 2008.

Depositata il 6 novembre 2008