Linee guida sulla finanza di progetto ex art. 153 del decreto legislativo 163/2006

Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori,
servizi e forniture

Determinazione14 gennaio 2009 n. 1

Linee guida sulla finanza di progetto dopo l’entrata in vigore
del c.d. «Terzo Correttivo». (Decreto legislativo 11 dicembre 2008,
n. 152).


(Gazzetta Ufficiale n. 22 del 28 gennaio 2009)

Premesse.

Una delle piu’ importanti innovazioni contenute nel decreto
legislativo n. 152/2008, correttivo al decreto legislativo n.
163/2006 (d’ora innanzi «Codice»), riguarda l’introduzione di nuove
procedure per l’affidamento delle concessioni di lavori pubblici con
l’utilizzo, totale o parziale, di risorse private.

Il decreto legislativo n. 152/2008 introduce all’art. 153 del
Codice un sistema innovativo, che comporta per l’amministrazione una
scelta preliminare tra la «classica» procedura di affidamento delle
concessioni di lavori pubblici prevista dall’art. 143 del Codice e
due nuove procedure; e’ poi prevista una terza procedura, alla quale
i soggetti privati legittimati dalla norma possono ricorrere per
superare l’eventuale inattivita’ della pubblica amministrazione
stessa.

L’Autorita’, tenuto conto del nuovo assetto della materia, ritiene
opportuno fornire alle amministrazioni aggiudicatrici ed alle
imprese, alcune prime indicazioni operative, sia in merito a talune
problematiche interpretative riguardanti le nuove procedure di gara
delineate dal legislatore, sia in merito ai contenuti dello studio di
fattibilita’.

A tali indicazioni faranno seguito ulteriori approfondimenti in
merito ai criteri di redazione dei bandi di gara e all’applicazione
del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente piu’
vantaggiosa.

L’Autorita’, data la complessita’ del tema ed il coinvolgimento di
numerosi interessi di settore, ha elaborato due documenti, che sono
stati sottoposti all’attenzione degli operatori pubblici e privati,
convocati in audizione, al fine di acquisire le relative valutazioni
e indicazioni.

Sulla base di quanto sopra considerato;
Il Consiglio
approva le seguenti linee guida:

1) «linee guida per l’affidamento delle concessioni di lavori
pubblici mediante le procedure previste dall’art. 153 del Codice
»;

2) «linee guida per la redazione dello studio di fattibilita’» .

Roma, 14 gennaio 2009
Il presidente Giampaolino
Il consigliere relatore Moutier

– – –

Allegato

Linee guida per l’affidamento delle concessioni
di lavori pubblici mediante le procedure previste
dall’art. 153 del decreto legislativo n. 163/2006.

1. Il regime transitorio

L’art. 1, comma 2 del decreto legislativo n. 152/2008 prevede che
«la disciplina recata dall’art. 153 del codice, come sostituito dal
presente decreto, si applica alle procedure i cui bandi siano stati
pubblicati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto; in
sede di prima applicazione della nuova disciplina, il termine di sei
mesi di cui all’art. 153, comma 16, primo periodo, decorre dalla data
di approvazione del programma triennale 2009-2011».

Da tale disposizione si evince che la disciplina prevista all’art.
153 del Codice, come modificato dal decreto legislativo n. 152/2008,
si applica alle procedure i cui bandi siano pubblicati dopo il 17
ottobre 2008, data di entrata in vigore dello stesso decreto, qualora
ricorrano i presupposti richiesti dalla norma per l’avvio delle
medesime procedure. Tali presupposti sono costituiti dall’inserimento
dello studio di fattibilita’ dell’intervento nella programmazione
triennale e nell’elenco annuale, ovvero negli strumenti di
programmazione formalmente approvati dall’amministrazione
aggiudicatrice. Quest’ultima, dovra’, quindi, attivarsi per porre in
essere le condizioni necessarie all’avvio delle nuove procedure prima
della pubblicazione del bando di gara.

Per gli avvisi gia’ pubblicati secondo la previgente formulazione
dell’art. 153, ancorche’ le proposte non siano ancora pervenute, o
non ancora prese in esame, si applica dunque la precedente
disciplina.

Nel caso di mancanza di proposte alla scadenza del termine ultimo
previsto per la loro presentazione, le amministrazioni aggiudicatrici
potranno utilizzare la nuova procedura, mediante la pubblicazione di
un bando di gara, sempre nel rispetto dei presupposti attualmente
previsti (inserimento nell’elenco annuale e redazione di adeguato
studio di fattibilita’).

Un aspetto che merita di essere precisato riguarda il dies a quo
di applicazione delle ulteriori modifiche apportate all’istituto
della concessione ed in particolare quelle introdotte all’art. 159
(subentro) ed all’art. 160 (privilegio).

La norma transitoria contenuta nell’art. 1, comma 2, del decreto
legislativo n. 152/2008 dispone espressamente l’applicabilita’, a
partire dal 17 ottobre 2008, soltanto delle nuove procedure di cui
all’art. 153. L’art. 2, lettera vv) del terzo correttivo introduce
una norma transitoria nell’ambito dell’art. 253 del Codice,
prevedendo che, nelle more dell’emanazione del decreto ministeriale
che stabilira’ le modalita’ di attuazione dell’istituto del subentro,
tali criteri potranno essere fissati dalle parti nel contratto.

La modifica piu’ rilevante introdotta all’istituto del subentro
riguarda la fissazione del termine per la designazione del soggetto
subentrante: infatti, mentre nella previgente normativa tale termine
era fissato dalla legge in novanta giorni, la nuova disposizione
stabilisce che il termine sia previsto nel contratto o, in mancanza,
sia assegnato dall’amministrazione aggiudicatrice.

Tale innovazione introduce una normativa piu’ flessibile, che
rimette all’autonomia negoziale la fissazione del termine suddetto;
pertanto, si puo’ ritenere che la nuova disciplina del subentro si
applichi anche alle procedure in corso, ivi comprese quelle indette
ai sensi dell’art. 143; laddove il contratto sia gia’ stato
stipulato, le parti potranno di comune accordo prevedere un termine
diverso da quello vigente al momento della conclusione del contratto.

Quanto all’art. 160 del Codice, in materia di privilegio sui
crediti, per i contratti di concessione di lavori pubblici, l’attuale
formulazione estende il privilegio generale dei crediti dei soggetti
finanziatori sui beni mobili del concessionario a quelli delle
societa’ di progetto concessionarie. Tale privilegio era anche nella
normativa previgente logicamente esteso ai beni mobili della societa’
di progetto, nell’ipotesi in cui il concessionario si fosse avvalso
della facolta’ di costituzione della stessa.

2. La fase della programmazione

Preliminarmente, e’ opportuno svolgere alcune considerazioni sulla
fase della programmazione triennale, che si conferma anche nel nuovo
assetto normativo quale punto di partenza per la realizzazione di
tutti i lavori pubblici, compresi quelli che si possono realizzare
con il contributo dei privati.
Il terzo correttivo introduce al riguardo due novita’: 1) la
possibilita’ di inserire i lavori realizzabili con risorse private
nell’elenco annuale mediante la redazione dello studio di
fattibilita’ (art. 128, comma 6); 2) alcune modifiche alla
possibilita’ per il privato di presentare proposte per interventi da
inserire nella programmazione triennale art. 153, comma 19).

2.1. Lo studio di fattibilita’.

Si osserva che lo studio di fattibilita’ assume ora una duplice
valenza: esso e’ atto propedeutico all’inserimento delle iniziative
negli strumenti di programmazione, nonche’ documento a base di gara
nelle nuove procedure ex art. 153 del Codice.

Appare evidente, quindi, il ruolo sostanziale che viene ad
assumere lo studio di fattibilita’ e la necessita’ di individuarne
chiaramente i contenuti minimi indefettibili, in relazione alla
duplice funzione ad esso assegnata, come piu’ dettagliatamente
descritti nelle linee guida per lo studio di fattibilita’.

Lo studio di fattibilita’, redatto ai fini dell’inserimento
dell’opera nella programmazione triennale e nell’elenco annuale, deve
essere integrato per consentire l’individuazione degli elementi
necessari ad indire la gara; quindi le amministrazioni aggiudicatrici
dovranno provvedere alla sua implementazione prima di procedere
all’indizione della stessa.

Sempre ai fini dell’inserimento nella programmazione, si
suggerisce alle amministrazioni aggiudicatrici di sottoporre gli
studi di fattibilita’, relativi ad opere di particolare complessita’
ed importanza, ad una conferenza di servizi preliminare, ai sensi
dell’art. 14-bis della legge n. 241/1990, al fine di verificare quali
siano le condizioni per ottenere i necessari atti di consenso sui
successivi livelli di progettazione.

Il Codice ed il decreto del Presidente della Repubblica n.
554/1999 non prevedono per lo studio di fattibilita’ una disciplina
adeguata, sia dal punto di vista dei contenuti che del procedimento
di elaborazione.

Si ritiene che la definizione in concreto dello studio di
fattibilita’ debba bilanciare due esigenze: da una parte, deve
consentire l’acquisizione delle necessarie autorizzazioni
preliminari, in virtu’ della completezza ed affidabilita’ dei suoi
contenuti e, dall’altra, deve mantenere uno spazio per la creativita’
dei concorrenti nella partecipazione alle successive gare.

Inoltre, tenuto conto che lo studio di fattibilita’ viene posto a
base di gara e che l’art. 153, comma 8 – come di seguito meglio
specificato – ammette alla procedura solo i soggetti in possesso dei
requisiti previsti nel regolamento per i concessionari, esso deve
contenere anche tutte le informazioni essenziali per consentire
l’individuazione dei requisiti dei concorrenti, nonche’ dei criteri
di valutazione delle proposte e della loro relativa ponderazione.

In particolare lo studio di fattibilita’ deve consentire
l’individuazione:

a) dell’importo presunto dell’intervento, ricavato o da un
computo metrico estimativo di massima o da un calcolo sommario,
applicando alle quantita’ di lavori i costi unitari o sulla base di
parametri desumibili da interventi similari;

b) del valore complessivo dell’investimento su cui calcolare la
percentuale del 2,5%, quale limite massimo del costo di
predisposizione delle offerte;

c) delle categorie generali e specializzate dei lavori e delle
classifiche delle opere da realizzare.

La corretta redazione degli studi di fattibilita’ da porre a base
di gara, contenenti aspetti tecnico-progettuali,
giuridico-amministrativi (compresi quelli urbanistici) ed
economico-finanziari, ha anche lo scopo di consentire la redazione di
progetti preliminari, minimizzando il rischio di modifiche in fase di
approvazione.

Lo studio di fattibilita’, mediante l’adozione di uno scenario
base di riferimento, deve identificare le principali categorie di
rischio connesse alla realizzazione e gestione del progetto e
dimostrare il livello di fattibilita’ amministrativa, tecnica,
economica e finanziaria del progetto.

Si segnala, inoltre, che le stazioni appaltanti, prima di decidere
di realizzare l’opera con una delle forme di Partenariato Pubblico
Privato e di definire le modalita’ di coinvolgimento del privato
nella gestione dei servizi, devono analizzare l’opportunita’ di tale
scelta rispetto alla procedura dell’appalto con risorse totalmente
pubbliche. Nelle linee guida relative allo studio di fattibilita’ e’
delineato il processo decisionale che consente di operare tale
valutazione.

2.2. Le proposte dei privati.

Quanto alla possibilita’ di presentare proposte da parte dei
privati, la novita’ del comma 19 dell’art. 153 risiede in tre
profili:

a) la necessita’ di corredare la proposta di uno studio di
fattibilita’;
b) la specificazione dei soggetti che possono presentare la
proposta;
c) l’obbligo di valutazione delle proposte da parte della
pubblica amministrazione.

La norma precisa che le proposte riguardano interventi non
presenti nella programmazione triennale di cui all’art. 128, ovvero
negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione
aggiudicatrice.

Anche per i privati che presentano la proposta, quindi, lo studio
di fattibilita’ diventa un documento necessario per l’eventuale
inserimento della stessa nella programmazione triennale
dell’amministrazione.

E’ per questo che, si ritiene, esso debba contenere gli stessi
elementi indicati come essenziali per gli studi redatti
dall’amministrazione.

Quanto all’individuazione dei soggetti che possono presentare le
proposte, l’art. 153, comma 19, si riferisce a quelli individuati ai
commi 8 e 20 dello stesso articolo.

Ai sensi del comma 8, possono presentare le proposte di
inserimento nel programma triennale:
i soggetti in possesso dei requisiti di concessionario (cfr. art.
98 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 e
determinazione n. 20/2001).

Ai sensi del comma 20, possono presentare le proposte di
inserimento nel programma triennale:
a) i soggetti dotati dei requisiti tecnici, organizzativi,
finanziari e gestionali specificati dal regolamento;
b) gli imprenditori individuali, anche artigiani, societa’
commerciali, societa’ cooperative;
c) i consorzi tra societa’ cooperative e consorzi tra imprese
artigiane;
d) i consorzi stabili di cui all’art. 34, comma 1, lettera c);
e) i consorzi ordinari e raggruppamenti;
f) i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo
europeo di interesse economico (GEIE);
g) le societa’ di ingegneria;
h) le Camere di commercio;
i) le fondazioni.

Per quanto riguarda i soggetti di cui alla lettera a), in attesa
del nuovo regolamento, si puo’ fare riferimento all’art. 99 del
decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, che disciplina i
requisiti del promotore ed alla determinazione n. 20 del 2001.

Tutti i soggetti indicati possono associarsi, o consorziarsi con
enti finanziatori o gestori di servizi.

La nuova disciplina ha inoltre introdotto l’obbligo per
l’amministrazione aggiudicatrice di valutare le proposte entro sei
mesi. Si ritiene che tale termine, posto certamente a tutela dei
privati che investono nella redazione dello studio di fattibilita’,
debba essere inteso come sollecitatorio.

Tuttavia, deve considerarsi che l’art. 2, comma 1, della legge n.
241/1990 prevede l’obbligo di conclusione del procedimento mediante
un provvedimento espresso, nel caso in cui il procedimento consegua
obbligatoriamente ad una istanza, c.d. iniziativa privata tipizzata.

Dal combinato disposto dell’art. 2 della legge n. 241/1990 e
dell’art. 153, comma 19, che prevede un obbligo di valutazione della
pubblica amministrazione a seguito di presentazione di proposte da
parte dei privati, appare quindi sussistente un obbligo per
l’amministrazione aggiudicatrice di concludere il procedimento con un
provvedimento espresso.

Si osserva che l’eventuale adozione della proposta non determina
alcun diritto del proponente al compenso per le prestazioni compiute,
o alla realizzazione dei lavori, ne’ alla gestione dei relativi
servizi. In tali casi, l’amministrazione potrebbe prevedere nei
bandi, pubblicati a seguito dell’inserimento dell’opera negli
strumenti di programmazione, il ricorso della procedura di gara di
cui al comma 15.

Infine, si ritiene opportuno precisare che, qualora siano
presentati piu’ studi di fattibilita’ riguardanti la stessa esigenza
o bisogno, l’amministrazione procede alla scelta dello studio di
fattibilita’ da inserire nel programma triennale applicando le regole
previste dall’art. 15, comma 12, del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999.

3. Le modalita’ di svolgimento della procedura a gara unica (commi
1-14)

Nella procedura a gara unica, disciplinata dai commi 1-14
dell’art. 153, l’amministrazione aggiudicatrice:

1) pubblica un bando di gara, ponendo alla base dello stesso uno
studio di fattibilita’;

2) prende in esame le offerte che sono pervenute nei termini
indicati nel bando;

3) redige una graduatoria secondo il criterio dell’offerta
economicamente piu’ vantaggiosa e nomina promotore il soggetto che ha
presentato la migliore offerta; la nomina del promotore puo’ aver
luogo anche in presenza di una sola offerta;

4) pone in approvazione il progetto preliminare presentato dal
promotore, sottoponendolo a conferenza di servizi, ex articoli 14-bis
e seguenti della legge n. 241/1990;

5) quando il progetto non necessita di modifiche progettuali,
procede direttamente alla stipula del contratto di concessione;

6) qualora il progetto debba essere modificato, richiede al
promotore di procedere, stabilendone anche i termini: a) alle
modifiche progettuali prescritte in conferenza di servizi, ai fini
dell’approvazione del progetto; b) ad adeguare il piano
economico-finanziario; c) a svolgere tutti gli adempimenti di legge,
anche ai fini della valutazione di impatto ambientale. La
predisposizione di tali modifiche e lo svolgimento di tali
adempimenti, in quanto onere del promotore, non comporta alcun
compenso aggiuntivo, ne’ incremento delle spese sostenute e indicate
nel piano economico-finanziario per la predisposizione delle offerte;

7) qualora le modifiche proposte non siano accettate dal
promotore, l’amministrazione aggiudicatrice, fissando il termine per
la risposta, ha facolta’ di richiedere progressivamente ai
concorrenti successivi in graduatoria la disponibilita’ a stipulare
il contratto di concessione, previa modifica del progetto preliminare
del promotore, eventuale adeguamento del piano economico-finanziario
nonche’ svolgimento tutti gli adempimenti di legge.

Quindi, se il progetto preliminare puo’ essere approvato cosi’
come presentato in gara, l’amministrazione ha l’obbligo di stipulare
il contratto di concessione col promotore; in caso contrario, se il
progetto necessita di modifiche e’ onere del promotore effettuare le
modifiche e, cosi’ operando, egli mantiene il diritto di stipulare il
contratto.

3.1. La fase della gara

3.1.1. Procedure di affidamento, bandi e pubblicita’.

Con riferimento alla procedura con gara unica, si deve, anzitutto,
sottolineare che la norma non prevede indicazioni sull’utilizzo della
procedura, aperta o ristretta.

Al riguardo, alcune indicazioni sono, comunque, rinvenibili
all’art. 144 del Codice, che prevede l’esperibilita’ di entrambe le
procedure per l’aggiudicazione della concessione di lavori pubblici
ed all’art. 55, comma 2, del Codice, alla stregua del quale le
amministrazioni aggiudicatrici devono utilizzare di preferenza la
procedura ristretta quando il contratto non ha ad oggetto la sola
esecuzione, o quando il criterio di aggiudicazione e’ quello
dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa.

Si deve tuttavia rammentare che, in caso di procedura ristretta,
e’ ammissibile, per i soli lavori di importo superiore a 40 milioni
di euro, l’utilizzo della cosiddetta «forcella» (art. 62 del Codice).

Pertanto, qualora si utilizzi la procedura ristretta e l’investimento
previsto nello studio di fattibilita’ sia inferiore a 40 milioni di
euro, vanno obbligatoriamente invitati a presentare offerta tutti i
soggetti che abbiano fatto richiesta e siano in possesso dei
requisiti.

Si deve, inoltre, sottolineare che la nuova disciplina prescrive
espressamente (cfr. anche determinazione n. 8 del 2007) la
pubblicazione del bando di gara, oltre che sui siti informatici di
cui all’art. 66 del Codice, anche nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica italiana e nella Gazzetta Ufficiale della Comunita’
europea, in relazione all’importo a base di gara: la norma prevede,
infatti, che il bando venga pubblicato con le modalita’ di cui
all’art. 66, ovvero di cui all’art. 122 del Codice.

L’amministrazione aggiudicatrice deve curare con particolare
attenzione i contenuti del bando di gara e del disciplinare, da
richiamare espressamente nel bando stesso (ai sensi dell’art. 153,
commi 3 e 7).

Si rammenta che il bando, oppure il disciplinare di gara, devono
obbligatoriamente prevedere, oltre ai contenuti di cui all’art. 144
del Codice:

a) la possibilita’ per l’amministrazione aggiudicatrice di
chiedere al promotore di apportare le modifiche intervenute in fase
di approvazione del progetto e che la concessione sara’ aggiudicata
al promotore solo subordinatamente all’accettazione, da parte di
questo ultimo, delle modifiche progettuali e dei conseguenti
adeguamenti del piano economico-finanziario;

b) la facolta’ per l’amministrazione aggiudicatrice – in caso di
mancata accettazione da parte del promotore di apportare modifiche al
progetto preliminare – di interpellare progressivamente i concorrenti
seguenti in graduatoria;

c) i criteri di valutazione dell’offerta economicamente piu’
vantaggiosa, nonche’ la loro relativa ponderazione e, qualora cio’
sia impossibile, il loro ordine di importanza; tali criteri devono
includere, oltre a quanto previsto dall’art. 83, comma 1, del Codice,
anche gli aspetti relativi a:
1) la qualita’ del progetto preliminare;
2) il valore economico-finanziario del piano;
3) il contenuto della bozza di convenzione;

d) i criteri motivazionali di attribuzione dei punteggi per ogni
criterio di valutazione;

e) la metodologia di determinazione dell’offerta economicamente
piu’ vantaggiosa, scelta fra quelle indicate negli allegati A e B del
decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999.

E’ facolta’ dell’amministrazione aggiudicatrice, considerato che
il concessionario dovra’ sviluppare i successivi livelli di
progettazione, prevedere tra i criteri dell’offerta economicamente
piu’ vantaggiosa quanto disposto dall’art. 64, comma 2, lettera a)
del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999.

Ai sensi dell’art. 153, comma 7, il disciplinare, al fine di
consentire che le proposte siano omogenee, deve obbligatoriamente
indicare:
1) l’ubicazione e la descrizione dell’intervento da realizzare;
2) la destinazione urbanistica;
3) la consistenza;
4) le tipologie dei servizi da gestire.

Allegato al disciplinare vi deve essere lo studio di fattibilita’
(redatto dall’amministrazione aggiudicatrice, o adottato recependo
una proposta dei privati, ai sensi del comma 19 dell’art. 153).

L’Autorita’ ritiene, inoltre, che, qualora non siano gia’ parte
dello studio di fattibilita’, ad esso vadano allegati, quanto meno:

a) per gli interventi puntuali:
1) gli stralci dello strumento di pianificazione
paesaggistico-territoriale e del piano urbanistico, generale o
attuativo delle aree interessate dall’intervento;
2) le planimetrie delle aree interessate dall’intervento, con le
indicazioni delle curve di livello, in scala non inferiore ad
1:2.000;
3) tutte le informazioni, in possesso dell’amministrazione
concedente, inerenti i vincoli e le caratteristiche archeologiche,
geologiche, idrologiche, idrauliche e sismiche delle aree interessate
dall’intervento, integrative o aggiuntive di quelle gia’ contenute
nello studio di fattibilita’, o, comunque, indicazioni concernenti la
loro reperibilita’;

b) per gli interventi a rete:
1) corografia generale, contenente l’andamento planimetrico
delle aree interessate dall’intervento, in scala non inferiore a
1:25.000;
2) gli stralci dello strumento di pianificazione
paesaggistico-territoriale e del piano urbanistico, generale o
attuativo delle aree interessate dall’intervento, contenente le curve
di livelli, in scala non inferiore a 1:5.000;
3) tutte le informazioni, in possesso dell’amministrazione
concedente, inerenti i vincoli e le caratteristiche archeologiche,
geologiche, geotecniche, idrologiche, idrauliche e sismiche delle
aree interessate dall’intervento, integrative o aggiuntive di quelle
gia’ contenute nello studio di fattibilita’ o, comunque, indicazioni
concernenti la loro reperibilita’.

Si suggerisce, inoltre, che il disciplinare di gara prescriva,
altresi’, che:

a) il progetto preliminare, presentato dai concorrenti, dovra’
essere composto, in attesa di quanto stabilira’ il regolamento di cui
all’art. 5 del Codice, dagli elaborati indicati nella Sezione I
dell’allegato tecnico XXI al Codice, ovvero una diversa indicazione
derivante dalla decisione assunta dal responsabile del procedimento
ai sensi dell’art. 1, comma 2, dell’allegato medesimo;

b) il progetto preliminare dovra’ essere corredato:
1) dal computo metrico estimativo dell’intervento, redatto
applicando alle quantita’ delle diverse lavorazioni previste nel
progetto i relativi prezzi unitari;
2) dall’elenco dei prezzi unitari applicati, che possono essere
sia quelli dedotti dai vigenti prezzari dell’amministrazione
concedente, sia quelli determinati con apposite analisi, redatte
secondo quanto previsto dall’art. 34, comma 2, del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999;
3) da un capitolato prestazionale che contenga, oltre a quanto
previsto dall’art. 7 dell’allegato XXI del Codice, tutto quanto non
sia pienamente deducibile dagli elaborati grafici;

c) qualora in sede di approvazione del progetto dovessero essere
prescritte varianti, modifiche o integrazioni, i relativi costi
saranno determinati applicando i prezzi unitari previsti nel
prezzario vigente a disposizione dell’amministrazione concedente;
quelli non previsti saranno determinati con apposite analisi, redatte
secondo quanto previsto dall’art. 34, comma 2, del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999;

d) l’adeguamento del piano economico-finanziario e dei connessi
elementi, costituenti la struttura economica e gestionale della
concessione (durata della concessione, tariffe da applicare
all’utenza, oneri collegati alla disponibilita’ dell’opera, ecc.
ecc.), saranno effettuati in base ai maggiori costi derivanti dalle
eventuali modifiche, o integrazioni progettuali.

Quanto agli ulteriori contenuti del bando, deve precisarsi quanto
segue.

La disciplina non indica piu’ il termine di presentazione delle
offerte; la fissazione dello stesso rientra, quindi, nella
discrezionalita’ dell’amministrazione aggiudicatrice, nel rispetto
dei limiti minimi previsti dall’art. 70 e dall’art. 145 del Codice,
fermo restando il principio generale di cui al comma 1 del medesimo
art. 70, che prescrive alle amministrazioni di tenere conto della
complessita’ della prestazione oggetto del contratto e del tempo
ordinariamente necessario per preparare le offerte.

Al fine di garantire una durata certa della procedura, e’
opportuno, come gia’ evidenziato, inserire nel bando che
l’amministrazione aggiudicatrice indichera’ il termine entro il quale
il promotore (o i concorrenti seguenti in graduatoria, interpellati
in caso di scorrimento) dovra’ comunicare alla stessa l’accettazione
o meno delle modifiche al progetto presentato, ai fini della stipula
del contratto.

3.1.2. I requisiti di partecipazione.

Quanto ai requisiti di partecipazione, l’art. 153, comma 8 del
Codice richiede che i soggetti che intendano presentare offerta nella
procedura a gara unica (commi 1-14) siano in possesso dei requisiti
previsti dal regolamento per il concessionario, anche associando o
consorziando altri soggetti, o ricorrendo all’istituto
dell’avvalimento.

Al riguardo, in attesa dell’emanazione del nuovo regolamento,
occorre fare riferimento ai requisiti previsti dall’art. 98 del
decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, nonche’ definire
la misura dei requisiti in caso di associazione o consorzio (cfr.
art. 98, comma 4, del decreto del Presidente della Repubblica n.
554/1999).

In ordine al possesso dei requisiti, il nuovo ordinamento
introduce un maggiore rigore rispetto alla previgente disciplina,
giustificato, nel caso di procedura a gara unica, dalla circostanza
che, mediante tale gara, si perviene all’aggiudicazione della
concessione.

3.1.3. Le garanzie.

La nuova disciplina di cui all’art. 153, comma 13, prevede che il
concorrente debba prestare le seguenti garanzie: la cauzione
provvisoria (art. 75) ed una cauzione fissata dal bando in misura
pari al 2,5% del valore dell’investimento.

Com’e’ noto, la cauzione provvisoria di cui all’art. 75, comma 6,
del Codice copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto
imputabile all’aggiudicatario.

Tale cauzione e’ volta, pertanto, a garantire l’ipotesi di mancata
sottoscrizione del contratto nel caso in cui la proposta non
necessiti di modifiche ed il promotore, che e’ ad essa vincolato,
rifiuti la stipula.

Poiche’ la procedura prevede espressamente la facolta’, per il
promotore, di non accettare l’aggiudicazione del contratto in caso di
modifiche progettuali, qualora egli si avvalga di tale facolta’, si
ritiene che l’amministrazione aggiudicatrice non sia legittimata ad
escutere la cauzione di cui sopra.

Inoltre, e’ prevista una nuova forma di cauzione, connessa alla
gestione dell’opera, stabilita nella misura del 10% del costo annuo
operativo di esercizio, da indicarsi nel contratto, sulla base dei
dati riportati nel piano economico-finanziario.

La finalita’ di tale cauzione e’ quella di garantire l’adempimento
contrattuale della prestazione del servizio da fornire.

Pertanto, in base ad un’interpretazione logico sistematica, la
stessa cauzione dovrebbe prevedersi anche per le concessioni affidate
ai sensi dell’art. 143, poiche’ l’istituto della concessione di
lavori pubblici e’ unitario e presenta il medesimo regime giuridico,
a prescindere dalla procedura di affidamento. Tuttavia, poiche’ la
norma non lo specifica, per l’affidamento della concessione indetta
ai sensi dell’art. 143, e’ opportuno, a maggiore garanzia, precisarlo
nel bando di gara.

3.1.4. I contenuti delle offerte.

Con riguardo ai contenuti delle offerte, il concorrente deve
presentare:

a) un progetto preliminare, redatto secondo quanto prescritto nel
disciplinare di gara;
b) una bozza di convenzione;
c) un piano economico-finanziario asseverato da una banca (che
indichi, tra l’altro, l’importo delle spese sostenute per la
predisposizione delle offerte, comprensivo dei diritti sulle opere
dell’ingegno, di cui all’art. 2578 del codice civile; tale importo
non puo’ superare il 2,5% del valore dell’investimento, come
desumibile dallo studio di fattibilita’ posto a base di gara);
d) la specificazione delle caratteristiche dei servizi e della
loro gestione.

Il piano economico-finanziario, ai sensi dell’art. 143, comma 7
del Codice, deve prevedere la specificazione del valore residuo
dell’investimento, al netto dei previsti ammortamenti annuali,
nonche’ l’eventuale valore residuo non ammortizzato al termine della
concessione, qualora il piano non abbia previsto l’equilibrio
economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione
dei servizi.

Quest’ipotesi si verifica nel caso in cui il livello delle tariffe
a carico dell’utenza ed il livello presunto della domanda dei servizi
non siano sufficienti a coprire l’ammortamento dell’intero
investimento, nel periodo di concessione previsto.

In tal caso, alla fine di tale periodo, l’amministrazione
aggiudicatrice, ai sensi del menzionato art. 143, comma 7, dovra’
corrispondere al concessionario il valore residuo nell’entita’
indicata nel contratto di concessione.

Comunque, sia nel caso in cui si preveda un ammortamento totale,
che parziale dell’investimento, l’importo degli ammortamenti indicato
nel piano economico-finanziario deve essere determinato in base al
livello della tariffa da praticare all’utenza, o dei canoni da
riscuotere dall’amministrazione (art. 143, comma 9 del Codice), in
base alla presunta dimensione del bacino di utenza e della domanda
del servizio. I rischi relativi alla correttezza dell’ipotesi di
andamento della domanda ed alle dimensioni del bacino di utenza sono
a carico del concessionario.

Ai sensi dell’art. 87 del decreto del Presidente della Repubblica
n. 554/1999, qualora il tipo di concessione ed il bando lo
richiedano, l’offerta deve contenere anche:
a) il prezzo richiesto dal concorrente;
b) il prezzo che eventualmente il concorrente e’ disposto a
corrispondere all’amministrazione aggiudicatrice;
c) il canone da corrispondere all’amministrazione aggiudicatrice;
d) il tempo di esecuzione dei lavori;
e) la durata della concessione;
f) il livello iniziale della tariffa da praticare all’utenza ed
il livello delle qualita’ di gestione del servizio e delle relative
modalita’.

Per quanto concerne i contenuti dell’asseverazione del piano
economico-finanziario, l’art. 153 fa rinvio al regolamento attuativo
del Codice. Nelle more dell’adozione del regolamento, si puo’ fare
riferimento agli Atti di regolazione dell’Autorita’ n. 34 del 18
luglio 2000 e n. 14 del 5 luglio 2001 nei quali e’ affermato che:

a) l’amministrazione aggiudicatrice, pur nell’assoluta autonomia
della propria valutazione sulla proposta, assume le proprie
determinazioni senza rivalutare il contenuto dell’asseverazione, ma
utilizzando la stessa come uno degli elementi su cui basare le
successive decisioni;

b) la verifica della congruita’, che deve essere effettuata dalla
banca, riguarda la struttura finanziaria dell’opera, nonche’ i costi
ed i ricavi da valutarsi con riferimento a quegli elementi che, per
essere relativi ad accertamenti di fatto posti in essere
dall’impresa, debbono darsi per veri e congrui, non oggetto di
possibile riesame, costituendo profili di scelta industriale propri
dell’impresa stessa.

L’asseverazione e’, quindi, il documento redatto da un istituto di
credito (ai sensi dell’art. 153 del Codice), allo scopo di attestare
la coerenza e l’equilibrio del piano economico-finanziario, la
capacita’ del progetto di generare adeguati flussi di cassa, tali da
garantire il rimborso del debito e la remunerazione del capitale di
rischio e quindi la possibilita’ di realizzare l’opera pubblica con
il ricorso al capitale privato.

L’attivita’ di asseverazione rappresenta, pertanto, la verifica di
coerenza della struttura economico-finanziaria dell’intervento. Non
rientra tra le attivita’ di asseverazione la valutazione della
correttezza dei dati utilizzati nel piano economico-finanziario
quali, ad esempio, l’entita’ della domanda di servizio, la dimensione
del bacino di utenza ed il costo di realizzazione dell’opera.

Inoltre, l’attivita’ di asseverazione non puo’ essere considerata
come impegno giuridico, da parte dell’istituto di credito, al
successivo finanziamento a favore del promotore; si ritiene, infatti,
che il legislatore abbia voluto distinguere i due diversi momenti
dell’asseverazione e del finanziamento.

Nessuna rilevanza puo’ assumere, ne’ sotto il profilo formale, ne’
sostanziale, la circostanza per cui l’asseverazione sia contenuta in
un atto distinto dal piano economico-finanziario, perche’ cio’ che
conta e’ soltanto l’univoca afferenza a questo (al riguardo, cfr. TAR
Campania, Napoli sez. I, 29 novembre 2007, n. 15613, e deliberazione
dell’Autorita’ n. 110 del 17 aprile 2007).

3.1.5. Il criterio di aggiudicazione.

Il criterio di aggiudicazione e’ quello dell’offerta
economicamente piu’ vantaggiosa, previsto dall’art. 83 del Codice. Al
riguardo, si sottolinea che il decreto legislativo n. 152/2008 ha
soppresso l’ultimo periodo del comma 4 dell’art. 83, relativo al
potere della commissione giudicatrice di fissare i criteri
motivazionali per l’attribuzione dei punteggi; pertanto, viene
implicitamente sancito che le modalita’ di ripartizione dei punteggi
per ciascun criterio di valutazione siano predeterminate a monte, in
sede di stesura del bando di gara (cfr. determinazione dell’Autorita’
n. 5/2008).

Con riguardo ai parametri di valutazione, sono tre i principali
profili da valutare:

a) profilo tecnico (costruttivo-progettuale);
b) profilo economico (rendimento, costo di gestione e
manutenzione, durata, valore economico e finanziario del piano);
c) impatto sull’utenza (fruibilita’ dell’opera, accessibilita’ al
pubblico, tempi di ultimazione dei lavori, tariffe da applicare e
relative modalita’ di aggiornamento, contenuto della bozza di
convenzione).

Il Codice (art. 83, comma 2). recependo una disposizione
comunitaria, consente di stabilire una soglia con riferimento alla
ponderazione dei criteri di valutazione Cio’ significa che, nei
documenti di gara, e’ possibile prevedere che i concorrenti debbano
conseguire, per il peso o il punteggio di un dato criterio di
valutazione, un valore prestabilito minimo; ad esempio, se il peso o
il punteggio di un criterio, quale il pregio tecnico, sia previsto
pari a 30, si puo’ stabilire che il concorrente debba conseguire
almeno il punteggio di 15; qualora il concorrente non consegua tale
punteggio e’ escluso dalla gara.

Inoltre, si rammenta che il Codice prevede che il bando possa
suddividere, ove necessario, ciascun criterio di valutazione e
relativo peso in sub-criteri e sub-pesi. Per esempio, se uno dei
criteri di valutazione e’ il pregio tecnico della proposta
(Determinazione dell’Autorita’ n. 1/2003), i sub-criteri potrebbero
essere: 1) soluzioni tecnologiche innovative; 2) flessibilita’
nell’utilizzazione; 3) contenimento dei consumi energetici; 4) minore
impatto ambientale; 5) particolari tipologie di impianti; 6) qualita’
dei materiali e delle finiture. Poiche’ ognuno di tali sub-criteri
contribuisce, con il sub-peso ad esso attribuito, alla valutazione
complessiva del criterio di partenza, occorre fare riferimento al
principio contenuto nell’allegato E del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999: la somma dei punteggi assegnati ad ogni
concorrente sulla base dei sub-criteri dovra’ essere riparametrata
con riferimento al peso previsto per l’elemento di partenza. E’
opportuno che l’applicazione di tale principio sia prevista nel
disciplinare di gara, per evitare dubbi nella fase di valutazione
delle offerte.

3.2. L’ approvazione del progetto e la stipula del contratto.

L’art. 153, comma 10, lettera c), fa riferimento a «modifiche
progettuali necessarie ai fini dell’approvazione del progetto»; si
ritiene che la formulazione della norma non contempli la
possibilita’, per l’amministrazione aggiudicatrice, di apportare,
essa stessa, ulteriori modifiche, oltre a quelle richieste in sede di
approvazione del progetto, nell’ambito della conferenza di servizi.

In merito alla facolta’ dell’amministrazione di apportare
modifiche al progetto preliminare, la giurisprudenza (formatasi in
base alla previgente normativa), ha ritenuto che la stessa fosse
legittimata ad apportare al progetto preliminare prescelto, da porre
a base di gara, unicamente lievi correttivi, tali da non alterare il
quadro finanziario proposto dal promotore; si e’ ritenuto pertanto,
che il progetto non fosse modificabile, nelle sue linee portanti, ma
solo migliorabile in relazione ad elementi quantitativi, in virtu’
del principio di non modificabilita’ del progetto a base di gara.
(Tar Calabria, sent. 449/2004, Tar Emilia Romagna, sent. 762/2004 Tar
Campania, sent. 9571/2004).

Il citato orientamento e’ riferibile, a fortiori, alla nuova
disciplina, in quanto le modifiche interverrebbero a valle della
procedura di gara, con il rischio, quindi, di alterare la par
condicio tra i concorrenti. In sostanza, l’amministrazione non puo’
rimettere in discussione le scelte fondamentali gia’ effettuate con
lo studio di fattibilita’.

Qualora, in sede di approvazione del progetto preliminare, siano
prescritte modifiche tali da comportare un aumento dei costi di
realizzazione dell’intervento, l’amministrazione aggiudicatrice
dovra’ verificare, prima della stipula del contratto di concessione,
che sussistano ancora i requisiti di qualificazione in capo al
soggetto aggiudicatario. Laddove il promotore necessiti di possedere
requisiti in misura maggiore a quelli inizialmente richiesti, si
ritiene che egli possa integrare la propria compagine con nuovi
soggetti che apportino ulteriori requisiti.

Come si e’ prima precisato, la determinazione dei costi delle
nuove opere integrative o modificative del progetto iniziale va
effettuata in base ai parametri gia’ definiti nell’originario piano
economico-finanziario, o comunque nel progetto preliminare
(riferimento ai prezzari dell’amministrazione aggiudicatrice o ai
listini correnti nell’area interessata, tariffe proposte ecc.).

Si ritiene che l’inciso del comma 10, lettera c), relativo
«all’onere del promotore di apportare le modifiche ai fini
dell’approvazione del progetto», sia riferibile all’ipotesi in cui il
promotore sia interessato alla stipula del contratto. In tale fase,
pertanto, il promotore e’ tenuto ad apportare le modifiche
progettuali richieste senza alcun compenso, ai fini dell’approvazione
del progetto stesso. L’unica voce, quindi, che, ai sensi del comma
10, non comporta alcun compenso aggiuntivo, e’ quella delle spese di
progettazione inerenti le modifiche richieste e delle spese sostenute
per la predisposizione delle offerte. Cio’ significa, naturalmente,
che qualsiasi altro incremento dei costi inerenti, sia la
realizzazione delle opere, sia la gestione dei servizi, dovra’
costituire oggetto di adeguamento del piano economico-finanziario,
cosi’ come previsto dal comma 3, lettera a) della disposizione in
esame.

Se, invece, il promotore non e’ piu’ interessato alla stipula del
contratto, puo’ rifiutare di apportare le modifiche richieste.

Per quanto riguarda l’eventuale scorrimento della graduatoria, si
deve tenere presente che esso non e’ volto ad individuare una
proposta diversa, ma un altro concorrente disposto ad uniformare la
propria proposta a quella del promotore gia’ selezionata, comprese le
modifiche non accettate dal promotore stesso. Anche in questo caso,
l’amministrazione aggiudicatrice dovra’ verificare l’adeguatezza dei
requisiti di qualificazione del concorrente al nuovo progetto prima
della stipula della concessione.

E’ opportuno precisare che la stipula del contratto puo’ avvenire
solo dopo l’approvazione del progetto preliminare.

Si pone poi il problema del caso in cui ne’ il promotore ne’ gli
altri concorrenti accettino le modifiche progettuali.

Al riguardo si potrebbero prospettare due interpretazioni:
a) l’amministrazione non puo’ ulteriormente procedere;
b) l’amministrazione puo’ acquisire il progetto preliminare,
modificarlo ed adeguare il piano economico-finanziario, approvarlo ed
indire una gara ex art. 143 del Codice.

Si ritiene preferibile la seconda ipotesi per due considerazioni:
l’opera e’ di interesse pubblico, in quanto inserita nel programma
triennale e non sembra che dal dettato normativo possa desumersi un
divieto per tale acquisizione.

L’amministrazione aggiudicatrice deve, comunque, inserire una
clausola inerente la facolta’ di acquisire il progetto nel bando di
gara.

E’ opportuno che, qualora dovesse verificarsi il caso in cui ne’
il promotore ne’ gli altri concorrenti accettino le modifiche
progettuali, l’amministrazione, prima di procedere all’indizione
della gara, approfondisca le motivazioni che hanno indotto i
concorrenti a rifiutare le modifiche, in quanto cio’ potrebbe essere
indice di un’operazione non adeguatamente remunerativa per il
mercato; in tal caso, dovra’, eventualmente, modificare il progetto
ed il piano economico-finanziario.

4. Lo svolgimento della procedura a doppia gara (comma 15)

4.1. La prima gara e l’approvazione del progetto.

L’ amministrazione aggiudicatrice:

a) pubblica un bando di gara, ponendo a base di esso lo studio di
fattibilita’;

b) prende in esame le offerte che sono pervenute nei termini
indicati nel bando;

c) redige, secondo il criterio dell’offerta economicamente piu’
vantaggiosa, una graduatoria e nomina promotore il soggetto che ha
presentato la migliore offerta; la nomina del promotore puo’ aver
luogo anche in presenza di una sola offerta; al promotore spetta il
diritto di prelazione;

d) pone in approvazione il progetto preliminare presentato dal
promotore, sottoponendolo a conferenza di servizi ex articoli 14-bis
e seguenti della legge n. 241/1990;

e) qualora il progetto non necessiti di modifiche,
l’amministrazione indice una gara ponendo a base di essa il progetto
preliminare presentato dal promotore ed il piano
economico-finanziario;

f) qualora il progetto necessiti di modifiche, richiede al
promotore di procedere, stabilendone anche i termini: a) alle
modifiche progettuali prescritte in conferenza di servizi ai fini
dell’approvazione del progetto; b) ad adeguare il piano
economico-finanziario; c) a svolgere tutti gli adempimenti di legge
anche ai fini della valutazione di impatto ambientale; la
predisposizioni di tali modifiche e lo svolgimento di tali
adempimenti in quanto onere, a norma di legge, del promotore non
comportano alcun compenso aggiuntivo, ne’ incremento delle spese
sostenute e indicate nel piano economico-finanziario per la
predisposizione delle offerte.

Si deve, pero’, tenere presente che il bando di gara, oltre ai
contenuti dell’art. 144 del Codice ed ai contenuti gia’ esposti,
dovra’ indicare espressamente che la gara non comportera’
l’aggiudicazione della concessione al promotore prescelto, ma solo
l’attribuzione allo stesso del diritto di essere preferito al
migliore offerente, individuato con una successiva procedura
selettiva.

Come nella procedura a gara unica, anche in questa procedura il
potere di modifica dell’amministrazione in sede di approvazione del
progetto e’ limitato al solo momento dell’acquisizione dei consensi
tecnico amministrativi; cio’ e’ dovuto anche alla circostanza che, in
mancanza di altre offerte, il promotore e’ vincolato all’esecuzione
del progetto, cosi’ come approvato.

Relativamente alle garanzie, va prestata la cauzione provvisoria
di cui all’art. 75 e la cauzione del 2,5% del valore
dell’investimento; infatti, se il promotore prescelto esercita la
prelazione nella seconda gara, deve rimborsare le spese al miglior
offerente.

4.2. La seconda gara.

La gara per l’affidamento della concessione si sviluppa nel modo
seguente:

a) l’amministrazione pubblica un bando, ponendo a base di gara il
progetto preliminare approvato ed il piano economico-finanziario,
eventualmente adeguato a seguito delle necessarie modifiche al
progetto, richieste in sede di approvazione, nonche’ le altre
condizioni contrattuali offerte dal promotore;

b) ove non siano state presentate offerte, il contratto e’
aggiudicato al promotore;

c) ove siano state presentate una o piu’ offerte, il promotore
puo’, entro quarantacinque giorni dalla comunicazione
dell’amministrazione aggiudicatrice, adeguare la propria proposta a
quella del migliore offerente, aggiudicandosi il contratto; in questo
caso, l’amministrazione aggiudicatrice rimborsa al migliore
offerente, a spese del promotore, i costi sostenuti per la
partecipazione alla gara, nella misura massima di cui al comma 9,
terzo periodo, dell’art. 153 del Codice;

d) ove il promotore non adegui, nel termine indicato alla
precedente lettera c), la propria proposta a quella del miglior
offerente individuato in gara, quest’ultimo e’ aggiudicatario del
contratto e l’amministrazione aggiudicatrice rimborsa al promotore, a
spese dell’aggiudicatario, i costi sostenuti nella misura massima di
cui al comma 9, terzo periodo, dell’art. 153, del Codice.

I partecipanti alla seconda procedura devono presentare un’offerta
consistente in proposte di miglioramento di tipo tecnico-economico
del progetto preliminare e della convenzione, nonche’ un piano
economico-finanziario che tenga conto delle modifiche richieste in
sede di offerta.

Si suggerisce di inserire nel bando l’indicazione che non e’
possibile apportare modifiche rilevanti al progetto presentato da
parte del promotore prescelto, dal momento che lo stesso e’ stato
gia’ sottoposto ad approvazione.

Dalla struttura della procedura, appare evidente che il promotore
non partecipa alla seconda gara.

Anche per tale motivo, onde evitare un possibile svantaggio
competitivo determinato dalla impossibilita’ del promotore di mutare
la propria offerta, in relazione alla tipologia dei criteri, si
ritiene che, nella seconda gara, si debbano prevedere gli stessi
parametri di valutazione delle offerte previsti per l’individuazione
del promotore nella prima gara e la medesima ponderazione. Si
ritiene, tuttavia, ammissibile limitare l’utilizzo dei criteri di
valutazione ad alcuni soltanto tra quelli utilizzati nella prima
gara; i pesi vanno modificati in proporzione, in modo da mantenere
gli stessi rapporti previsti nella prima gara tra i criteri residui.

L’Autorita’, nella determinazione n. 1/2003, in relazione alla
procedura negoziata prevista nella precedente disciplina, aveva
suggerito, per evidenti ragioni di semplificazione e rapidita’ della
procedura, di utilizzare solo criteri aventi natura quantitativa.

Quanto ai requisiti di partecipazione, non sembra ipotizzabile la
possibilita’ di un duplice momento di qualificazione, nemmeno con
riferimento alla procedura con doppia gara. Non deve dimenticarsi,
infatti, che il presentatore della migliore offerta non partecipa
alla successiva gara e diventa titolare del diritto di prelazione
che, se esercitato, gli da’ diritto alla stipula del contratto. E’
necessario, pertanto, che egli abbia i requisiti del concessionario
sin dalla prima fase di gara e, qualora il progetto debba essere
modificato, anche prima di indire la seconda gara. In caso contrario
non potra’ avvalersi del diritto di prelazione.

I concorrenti devono prestare sia la cauzione provvisoria, sia la
cauzione del 2,5%, in quanto, se il promotore non esercita la
prelazione, ha diritto al rimborso delle spese a carico
dell’aggiudicatario.

5. Lo svolgimento della procedura ad iniziativa dei privati (comma
16)

Il comma 16 del nuovo art. 153 consente il ricorso a procedure che
utilizzino la finanza di progetto nel caso in cui le pubbliche
amministrazioni, pur avendo inserito nell’elenco annuale di cui
all’art. 128 opere finanziabili in tutto o in parte con risorse
private, non abbiano proceduto alla pubblicazione dei relativi bandi
nei successivi sei mesi. Nell’ipotesi di cui al comma 16, e’
consentito ai soggetti, in possesso dei requisiti previsti dal
regolamento per il concessionario, presentare una proposta entro
quattro mesi dal decorso dei sei mesi dall’inserimento del lavoro
nell’elenco annuale.

Si ritiene che il privato sia legittimato ad accedere allo studio
di fattibilita’ predisposto dall’amministrazione, al fine di poter
formulare la propria proposta.

La proposta in questione dovra’ contenere gli elementi indicati al
comma 9 (un progetto preliminare, una bozza di convenzione, un piano
economico-finanziario asseverato da una banca nonche’ la
specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione)
ed essere corredata di una cauzione ai sensi dell’art. 75, nonche’
della documentazione dimostrativa del possesso dei requisiti
soggettivi e dell’impegno a prestare una cauzione nella misura del
2,5% del valore dell’investimento, nel caso di indizione di una gara
ai sensi delle lettere a) b) e c) del comma 16 medesimo.

Entro sessanta giorni dalla scadenza del termine di presentazione
delle offerte, anche qualora sia pervenuta una sola proposta, le
amministrazioni aggiudicatrici provvedono a pubblicare un avviso, con
le modalita’ di cui all’art. 66 o 122 del Codice, a seconda
dell’importo dei lavori, contenente i criteri in base ai quali si
procede alla valutazione delle proposte.

E’ consentita la presentazione di proposte rielaborate e
ripresentate secondo i criteri indicati nel bando, nonche’ la
presentazione di nuove proposte, entro novanta giorni dalla
pubblicazione dell’avviso.

Deve essere chiarito che, a base della gara introdotta con
l’avviso, pubblicato dopo la presentazione della prima proposta, va
posto lo studio di fattibilita’, in modo da consentire la
formulazione di ulteriori proposte, oltre all’eventuale
rielaborazione di quella gia’ presentata.

Per quanto riguarda le modalita’ di valutazione del «pubblico
interesse», consistente, in realta’, nella scelta della migliore
offerta fra quelle presentate, si suggerisce di utilizzare il
criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa, di cui
all’art. 83 del Codice. L’avviso deve, quindi, indicare i criteri di
valutazione, i relativi pesi o punteggi, i relativi sottocriteri o
sub-pesi o sotto punteggi, le eventuali soglie, ovvero l’ordine
decrescente di importanza dei criteri, nonche’ la metodologia di cui
al decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, che si
utilizzera’ per determinare la migliore offerta.

Si evidenzia come l’art. 153, comma 17 del Codice obblighi i
concorrenti a presentare la garanzia provvisoria del 2%
dell’investimento, ai sensi dell’art. 75 del Codice, che potra’
essere escussa nel caso in cui il vincitore non partecipi al seguito
del sub-procedimento scelto dall’amministrazione aggiudicatrice. I
concorrenti devono, inoltre, presentare un impegno a prestare la
cauzione del 2,5% del valore dell’investimento. Il comma 18 prevede,
infatti, che qualora il promotore non risulti aggiudicatario nella
procedura di cui al comma 16, lettera a) – ricorso al dialogo
competitivo – egli ha diritto al rimborso, con onere a carico
dell’affidatario, delle spese sostenute nella misura massima del 2,5%
del valore dell’investimento; inoltre, prevede che al promotore, che
non risulti aggiudicatario nelle procedure di cui al comma 16,
lettere b) e c), si applica quanto previsto al comma 15, lettere e)
ed f).

Si ritiene che la previsione di pubblicare l’avviso, da parte
dell’amministrazione aggiudicatrice, in seguito alla presentazione di
proposte da parte di soggetti privati, vada intesa in senso cogente.

Tuttavia, le proposte dei privati dovrebbero avere per oggetto la
realizzazione di interventi per i quali la programmazione triennale
preveda il concorso di capitali privati attraverso lo strumento della
concessione, escludendo iniziative private rispetto ad interventi per
il quali siano previsti altri strumenti di realizzazione. Quindi,
affinche’ sia attivabile tale procedura, l’amministrazione
aggiudicatrice deve avere gia’ deliberato, nell’elenco annuale,
l’utilizzo di una delle due procedure di affidamento previste
dall’art. 153, comma 1-14 e comma 15.

Il percorso del comma 16 non e’, quindi, utilizzabile nel caso di
inerzia riferita alla realizzazione di opere pubbliche mediante gli
appalti tradizionali. Rimane, infatti, prerogativa
dell’amministrazione scegliere di realizzare l’opera pubblica
mediante un contratto di appalto ovvero di concessione e le priorita’
da assegnare a ciascun intervento programmato. Le amministrazioni
entro sei mesi dalla scadenza del termine di presentazione delle
proposte esaminano tutte quelle pervenute e, verificato
preliminarmente il possesso dei requisiti, individuano la migliore
proposta, come sopra delineato, e procedono, successivamente, con le
seguenti modalita’:

1) pongono, ai sensi dell’ art. 97 del Codice, in approvazione il
progetto preliminare ritenuto il migliore, sottoponendolo a
conferenza di servizi ex articoli 14-bis e seguenti della legge n.
241/1990;

2) se il progetto preliminare necessita di modifiche, qualora
ricorrano le condizioni di cui all’art. 58, comma 2 del Codice,
indicono un dialogo competitivo, ponendo a base di esso il progetto
preliminare e il piano economico-finanziario. Si ritiene che il
dialogo competitivo, dato il richiamo espresso della norma a tale
procedura di aggiudicazione, sia immediatamente applicabile alla
fattispecie in esame, anche in assenza del regolamento attuativo del
Codice;

3) se il progetto preliminare non necessita di modifiche,
procedono ai sensi dell’art. 143, oppure ai sensi del comma 15,
lettere c), d), e), f) dell’art. 153 del Codice, ponendo a base di
gara lo stesso progetto e il piano economico-finanziario ed invitando
alla gara il promotore.

Si ritiene che il dialogo competitivo debba svolgersi tra il
promotore ed i soggetti che sono stati ammessi alla fase di selezione
delle proposte.

Nei casi di cui al comma 16, lettere b) e c) dell’art. 153 del
Codice, puo’ essere stabilito che l’offerta dei concorrenti, poiche’
a base di gara vi e’ un progetto preliminare, sia costituita soltanto
da modifiche migliorative del progetto a base di gara, o anche da un
progetto definitivo.

Si noti che, in entrambe le procedure di cui al precedente numero
3), il promotore gode del diritto di prelazione. Non sussiste il
diritto di prelazione qualora il progetto preliminare necessiti
invece di modifiche.

Per quanto riguarda le garanzie, il comma 117 dispone
l’applicazione del comma 13 (garanzie) alle gare di cui al comma 16,
lett. a), b) e c).

E’ opportuno precisare che:

a) nel caso di dialogo competitivo, l’approvazione del progetto
preliminare avviene all’esito della gara, come negli altri casi di
ricorso al dialogo competitivo;
b) rispetto ai casi di cui al comma 16, lettere b) e c), la fase
di approvazione del progetto deve precedere la fase di gara ex art.
143, ovvero ex art. 153, comma 15 (gara con diritto di prelazione del
promotore).

La disposizione non prevede quale sia l’esito della procedura nel
caso in cui, sebbene il progetto necessiti di modifiche, non
sussistano le condizioni per il ricorso al dialogo competitivo. Si
potrebbe, in tal caso, ritenere che l’amministrazione stessa
modifichi il progetto preliminare, adeguandolo alle modifiche
richieste in sede di approvazione, predisponga il piano
economico-finanziario ed indica una gara ai sensi dell’art. 143 del
Codice; altrimenti l’amministrazione potrebbe procedere con le
modalita’ dell’art. 15, lettera b), c), d) ed f), previa indicazione
di entrambe le possibilita’ nell’avviso di gara, poiche’ la
disposizione non ne richiama l’applicazione, invitando in ogni caso
il promotore.

Per quanto riguarda la presentazione delle proposte da parte dei
privati ex commi 19 e 20, si rinvia al paragrafo 2.2, rilevando che
tali proposte, se fatte proprie dall’amministrazione, saranno
inserite nella programmazione e, quindi, poste a base delle procedure
previste.