In caso di società costituita da due soli soci, ciascuno detentore del 50 per cento del capitale sociale, l'obbligo della dichiarazione di cui all'articolo 38 del Codice dei contratti (d.lgs. n. 163/2006) sul posesso dei requisiti generali, grava su entrambi i soggetti.
E' quanto affermato dalla sesta sezione del Consiglio di Stato, presieduta da Giuseppe Severini, con la sentenza 28 gennaio 2013, n. 513.
Per il collegio, nonostante non fosse possibile individuare un socio di maggioranza poiché nessuno possedeva una quota pari a più del 50 per cento del capitale sociale, la dichiarazione ex art. 38 doveva comunque essere resa da entrambi i soci: la ratio della norma consiste infatti nell'assicurare alla stazione appaltante che in capo a soggetti suscettibili, in ragione della loro quota sociale, di esercitare un determinante potere di direzione o comunque di influenza sulle scelte strategiche e sulla gestione di una società con scarso numero di soci, non pendano né i procedimenti, né vi siano state condanne ovvero non risultino le circostanze di cui alle lettere b), c) ed m-ter del citato art. 38.
" […] nella gestione della società ciascun socio paritario, per quanto non sia di maggioranza assoluta ha comunque il potere di impedire l’approvazione di scelte che non condivide, poiché l’altro socio non può imporle autonomamente, con l’effetto di condizionare in modo determinante la direzione della società sia in negativo, impedendo scelte non concordate, che in positivo permettendo soltanto quelle su cui consente", si legge nella sentenza.
"In riferimento alla fattispecie in esame è perciò palese che ciascuno dei due soci è in grado di esercitare un potere determinante sulle scelte della società e che, di conseguenza, sarebbe elusivo dello scopo della norma esentare dalle dichiarazioni richieste l’uno dei due soci soltanto perché non titolare della rappresentanza legale della stessa", continuano i giudici.
"Né ciò appare in contrasto con la previsione della tipizzazione delle cause di esclusione, introdotta dal medesimo decreto-legge n. 70 del 2011, in quanto causa di esclusione da ritenere essenziale ai fini della salvaguardia sostanziale delle garanzie di affidabilità dei contraenti stabilite dall’art. 38 del Codice e, perciò, ragione di esclusione conseguente al “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice” (art. 46, comma 1-bis, del Codice, aggiunto dall’art. 4 del d.-l. n. 70 del 2011)", conclude la sentenza.
Del resto, anche l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, nella determinazione n. 1 del 2012 e nei pareri n. 58 e n. 70 del 2012 ha precisato che due soci al 50 per cento già "sono, ciascuno per suo conto, espressione di una convergente potestà dominicale e direzionale della società": sicché ricadono nelle ragioni della previsione normativa.
