Appalti, la verifica dei requisiti (determinazione AVCP 1/2014)

7. Verifica ex art. 48 e d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445

I requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa per le imprese esecutrici di lavori pubblici, per i fornitori e per i prestatori di servizi, previsti, rispettivamente, dagli artt. 90, comma l, lettere a), b) e c), del Regolamento, dall’art. 41, comma l, lett. b) e c) e dall’art. 42, comma 1 del Codice, possono essere provati dai concorrenti in sede di gara mediante dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizioni del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445. La loro sussistenza è, poi, accertata dalla stazione appaltante in base all’art. 48, richiedendo ai concorrenti sorteggiati e ai primi due classificati la documentazione probatoria che gli stessi sono tenuti ad esibire a conferma delle dichiarazioni rilasciate.

Secondo il recentissimo pronunciamento del Supremo Consesso amministrativo (Consiglio di Stato sez. III 26/9/2013 n. 4785) gli accertamenti d’ufficio disciplinati dall’art. 43, comma 1, D.P.R. 445/2000, come novellato dall’ art. 15 della L.n. 183/2011, riguardano tutte le ipotesi di informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli artt. 46 e 47 dello stesso D.P.R; dichiarazioni sostitutive che gli artt. 41 e 42 del codice dei contratti pubblici consentono ai concorrenti di utilizzare per comprovare i requisiti tecnico-organizzativi ed economico-professionale, salvo verifica successiva da parte della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 48 commi 1 e 2, senza che possa in alcun modo rilevare la “specialità” della disciplina dei contratti pubblici. Al riguardo, è stato altresì precisato come la norma contenga una disciplina transitoria secondo cui, fino alla data di avvio della Banca dati nazionale dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori verificano il possesso dei requisiti secondo le modalità previste dalla normativa vigente (art. 6-bis, comma 5, del Codice).

Il riferimento alla normativa vigente include anche la novella disciplina di cui agli artt. 43 e 47 del D.P.R. 445/2000, in vigore dal 1° gennaio 2012.

Come è noto, tuttavia – e come è stato rilevato anche dal Consiglio di Stato, nella citata pronuncia – la Banca dati è uno strumento di semplificazione e di accelerazione dei procedimenti di accertamento, che costituisce un ausilio informatico per l’esercizio dei poteri-doveri di accertamento d’ufficio, ne consegue che, con l’entrata a pieno regime della medesima, a partire dal 1° gennaio 2014, la documentazione a comprova dei requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari dovrà essere acquisita esclusivamente attraverso la Banca dati, secondo le modalità previste nella Deliberazione dell’Autorità n. 111/2012 e successive modificazioni ed integrazioni, e la stessa dovrà essere messa a disposizione del sistema esclusivamente secondo quanto prescritto dall’art. 6 della citata Deliberazione.

Infine, il bando di gara non può escludere l’utilizzabilità della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, ai fini della conformità all’originale dei documenti, rilasciati da amministrazioni o enti pubblici, esibiti in sede di verifica a campione per l’attestazione dei requisiti di partecipazione ai sensi dell’art. 48 del codice dei contratti.

8. Presupposti al cui verificarsi si ricollegano le previste misure sanzionatorie.

8.1 Sanzioni irrogate dalla stazione appaltante

Al fine di esaminare il segmento procedimentale, ex art. 48 del Codice, riguardante le ulteriori sanzioni (pecuniaria e di temporanea inibizione della partecipazione a procedure di affidamento) che l’Autorità può applicare a seguito della comunicazione da parte della stazione appaltante dell’avvenuta esclusione di un operatore economico da una gara d’appalto, occorre analizzare la norma in parola nelle varie fasi in cui essa si articola e considerare distintamente i soggetti legittimati ad irrogare sanzioni.

Anzitutto, il potere sanzionatorio della stazione appaltante si esplica attraverso l’esclusione dalla gara e l’escussione della cauzione, ed è esercitato non solo in caso di mancata conferma delle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta ma anche “quando tale prova non sia fornita”, e cioè sia in caso di omissione o di rifiuto, come anche in caso di ritardo rispetto al termine perentorio di dieci giorni. Si tratta di sanzioni che la stazione appaltante applica in modo automatico, indipendentemente dall’effettivo possesso o meno dei requisiti dichiarati dall’operatore economico, essendo l’esclusione e l’incameramento della cauzione volti a sanzionare il comportamento inadempiente dell’operatore economico nel partecipare a quella specifica gara. Diversamente avviene per le sanzioni di competenza dell’Autorità, esaminate nei paragrafi che seguono.

8.2 Sanzioni irrogate dall’Autorità.

Come si evince dal testo della norma, la segnalazione può comportare, da parte dell’Autorità l’adozione del provvedimento di cui all’articolo 6, comma 11, di tipo pecuniario, oltre che una sanzione di tipo interdittivo riguardo alla partecipazione alle procedure di affidamento. Al riguardo, la norma non precisa che la segnalazione all’Autorità deve essere limitata al solo caso di mancata conferma delle dichiarazioni. Di conseguenza vengono rimessi alla prudente valutazione della stessa Autorità, nel rispetto del principio di proporzionalità, i differenti casi di falsa attestazione e di omessa o non conforme presentazione della documentazione. Nel momento della concreta irrogazione della sanzione pecuniaria di cui all’art. 6, comma 11, del Codice da parte dell’Autorità (come pure della sanzione interdittiva), assumono rilevanza, in ogni caso, la gravità dell’infrazione commessa e la presenza di “giustificati motivi” nonché il sussistere della “buona fede” o dell’“errore scusabile” nella condotta tenuta dall’operatore economico. Occorre considerare, infatti, che le sanzioni comminate dall’Autorità colpiscono il comportamento scorretto del singolo operatore in ragione dell’interesse di portata generale a che nel settore degli appalti pubblici agiscano soggetti non solo idonei ma anche rispettosi delle regole previste dalle stazioni appaltanti per l’aggiudicazione delle procedure di appalto, a prescindere dalla singola procedura selettiva nel cui ambito si sono verificate le irregolarità in concreto rilevate.

Va, tuttavia, considerato che, laddove, su istanza dell’operatore economico, sia comprovata la non imputabilità allo stesso della omissione o della presentazione di documentazione non conforme, viene meno il riferimento allo stesso operatore del comportamento materiale che è a presupposto della sanzione medesima.

8.2.1 Sanzione pecuniaria

In merito alla prima delle due sanzioni che l’Autorità può irrogare, vale a dire la sanzione pecuniaria, dalla lettura combinata delle due norme, l’art. 48 e l’art. 6, comma 11, secondo periodo, del Codice, si desume che essa va distinta in base al comportamento dell’operatore economico che ha determinato l’inadempimento e, quindi, alla gravità dello stesso. I casi distinti trattati dall’art. 6, comma 11, secondo periodo, sono di due tipi: a) mancato riscontro alla richiesta della stazione appaltante; b) produzione di falsa dichiarazione o di documenti contraffatti, con riferimento alla documentazione di comprova esibita alla stazione appaltante. Quindi, entrambi i casi possono essere sanzionati dall’Autorià anche se in misura diversa.

Inoltre, nell’ambito dello stesso tipo di inadempimento previsto dall’art.6, comma 11, riguardante la “non ottemperanza alla richiesta della stazione appaltante “, la sanzione pecuniaria dovrà essere logicamente graduata, in coerenza con il principio di proporzionalità: a) in ragione della gravità dell’inadempimento; b) in relazione alla presenza di attenuanti che determinano l’affievolimento della entità della stessa sanzione, se non addirittura l’archiviazione del caso; c) in proporzione all’importo dell’appalto alla cui procedura di affidamento partecipa l’operatore inadempiente, tenuto conto che, in base all’art. 6, comma 8, del Codice, “quando all’Autorità è attribuita la competenza ad irrogare sanzioni pecuniarie, le stesse, nei limiti edittali, sono commisurate al valore del contratto pubblico cui le violazioni si riferiscono”.

8.2.2 Sospensione dalle gare

Per quanto riguarda la sanzione della sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento, poiché la norma in argomento è destinata ad applicarsi a tutti i settori degli appalti, la suddetta sospensione opera indifferentemente nei settori di lavori, di servizi e di forniture, nel senso che l’operatore economico, resosi responsabile di inadempimento ex art. 48, ad esempio in una procedura per l’affidamento di un servizio, laddove il proprio oggetto sociale gli consenta anche di eseguire lavori o di fornire beni, sarà escluso parimenti dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti di lavori e di forniture, per tutto il periodo dell’interdizione disposta dall’Autorità.

La decorrenza della disposta sospensione, graduata da uno a dodici mesi, viene precisata dal Consiglio della Autorità nel provvedimento sanzionatorio e, di norma, coincide con la data di inserimento della relativa annotazione nel casellario informatico; la data che la stazione appaltante deve confrontare con quella di pubblicazione nel casellario, per verificare se la sospensione ex art. 48 è ancora in vigore, coincide con la data di pubblicazione del bando di gara. Per le procedure negoziate per le quali non sia prevista la pubblicazione del bando di gara, rileva la data della lettera d’invito. Con specifico riferimento alla graduazione della sanzione, si rileva come oltre alla gravità della violazione commessa – essenzialmente connessa alle due fattispecie della prova non fornita e della mancata conferma delle dichiarazioni rese –, oltre alla presenza di eventuali “giustificati motivi” nonché della “buona fede” o dell’“errore scusabile” nella condotta tenuta dall’operatore economico, risulta di tutta evidenza come ai fini della citata graduazione, assuma, altresì, autonoma rilevanza l’elemento psicologico dell’operatore economico tenuto alla comprova. Sia nel caso di prova non fornita che nel caso di prova che non confermi quanto dichiarato, non possono essere valutati, infatti, alla stessa stregua i comportamenti dolosi e quelli colposi, ed all’interno di questi ultimi non può non riservarsi diverso trattamento alla colpa grave rispetto alla colpa lieve, non potendosi irrogare la sanzione iterdittiva in quest’ultimo caso. Ciò, si ritiene, anche in ossequio ad un’applicazione analogica di quanto previsto dall’art. 38, comma 1-ter del Codice, per la falsa dichiarazione e la falsa documentazione. Infatti, pur trattandosi di norma sanzionatoria, la previsione in essa contenuta, relativa ai presupposti del dolo e della colpa grave per l’irrogazione della sanzione interdittiva, può trovare applicazione alla fattispecie descritta dall’art. 48, attraverso l’analogia in bonam partem (e come tale a vantaggio del soggetto destinatario della sanzione), che l’ordinamento in questi casi consente di operare.

Infine, occorre precisare che l’art. 48, essendo norma a carattere sanzionatorio è di stretta interpretazione (Consiglio di Stato, sez. V – sentenza 8 settembre 2010 n. 6519), e, come tale, opera – in conformità alla sua stessa previsione letterale – solo ai fini della sospensione dalla partecipazione alle procedure di affidamento e non anche per l’inibizione alla stipula di eventuali, diversi contratti.
Sulla base di quanto sopra considerato

IL CONSIGLIO

Adotta la presente determinazione.

Il Presidente : Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio il 5 febbraio 2014

Il Segretario: Maria Esposito