Affidamento servizi professionali: escluse società commerciali

Affidamento servizi professionali: le società commerciali non possono partecipare alle gare pubbliche.

Quali regole per la partecipazione alle gare pubbliche quando abbiano ad oggetto l’affidamento di attività professionali? In particolare, quali soggetti possono partecipare? Sicuramente i professionisti singoli o raggruppati, le associazioni professionali, le Stp (società tra professionisti) e le società di ingegneria.

E le società commerciali che si avvalgano in concreto dell’apporto di professionisti abilitati?

Il Consiglio di Stato, con sentenza numero 103/2015, depositata il 16 gennaio, nega che le società commerciali possano partecipare alle gare per l’affidamento di servizi professionali. 

Non è sufficiente nemmeno la presenza tra i dipendenti di  un soggetto in possesso del requisito di iscrizione all’albo. La partecipazione deve essere riservata solo a professionisti ed a società professionali.

Quali sono le motivazioni a sostegno di questa tesi? In particolare, osserva il Consiglio di Stato:

“Allo stato dell’ordinamento nazionale (e prescindendo da modelli del tutto peculiari che qui non rilevano come le società tra avvocati di cui all’articolo 16 del decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96 o le società di ingegneria di cui all’articolo 90, comma 2, lettera b) del Codice dei contratti pubblici), si ritiene che il modello delle società fra professionisti di cui all’articolo 10 della l. 183 del 2011 costituisca la sola forma ammessa di esercizio in forma societaria delle professioni intellettuali di cui al Libro V – Titolo IV – Capo II del Codice civile (in virtù di questo modello è stato superato il generalizzato divieto di prestazione professionale in forma societaria o simili, già sancito dall’articolo 2 della l. 23 novembre 1939, n. 1815 (Disciplina giuridica degli studi di assistenza e di consulenza).

Al contrario, non può essere condivisa la tesi del primo giudice secondo cui l’abrogazione (implicita) della l. n. 1815 del 1939 e delle preclusioni ivi contenute avrebbe determinato una sostanziale liberalizzazione dell’esercizio delle attività dei professionisti abilitati, consentendo in modo pressoché indifferenziato che esse possano essere espletate da società commerciali, purché si avvalgano in concreto, almeno in parte, dell’apporto di professionisti abilitati”.

Di seguito, la parte motivata della sentenza.

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Consiglio di Stato, sezione VI

Sentenza numero 103 del 16 gennaio 2015

(presidente Severini, relatore Contessa)

(…)

Diritto

(…)

A ben vedere, la corretta impostazione della questione impone di risolvere, in sequenza logica, i seguenti interrogativi:

a) se, effettivamente, la tipologia di prestazioni previste dalla lex specialis di gara fosse riconducibile alle attività riservate ai sensi della l. n. 12 del 1979, cit.;

b) in caso affermativo, se fosse conforme alla normativa nazionale la clausola del bando che, ammettendo la partecipazione alla gara delle società commerciali diverse da quelle di cui all’articolo 10 della l. n. 183 del 2011, consentiva di derogare (secondo le modalità indicate) a tale riserva;

c) in caso negativo, se la riserva al riguardo prevista dall’ordinamento nazionale sia o meno compatibile con l’ordinamento costituzionale e con i principi dell’ordinamento europeo.

5.1. Ora, per quanto riguarda il primo quesito sia la sentenza impugnata che l’appellata AGS sottolineano che l’oggetto principale dell’appalto per cui è causa non sarebbe riconducibile alla più volte richiamata riserva dell’iscrizione all’albo professionale, ma rientrerebbe – piuttosto – nel campo delle semplici “operazioni di calcolo e stampa” dei cedolini paga (si tratta di un’attività che, ai sensi del quinto comma dell’articolo 1 della l. n. 12 del 1979, può legittimamente essere svolta da centri di elaborazione dati, alla sola condizione di essere assistiti da uno o più dei professionisti iscritti agli albi di cui alla medesima l. 12 del 1979).

Ad avviso del Collegio l’eccezione non può essere condivisa, dovendosi – piuttosto – ritenere che fra le attività che costituivano oggetto dell’appalto rientrassero (sia pure in modo non esclusivo) taluni servizi il cui espletamento risulta allo stato riservato agli iscritti alle particolari professioni di cui all’articolo 1 della l. n. 12 del 1979.

Ci si riferisce, in particolare:

– “all’adeguamento delle buste paga a seguito di eventuali variazioni retributive e normative” (il quale presuppone un’attività di contestualizzazione normativa cui sono sottese valutazioni di carattere tecnico-giuridico non espletabili in via automatica);

– “[all’]assolvimento degli adempimenti presso gli enti pubblici territorialmente competenti coinvolti nella gestione dei rapporti di lavoro (es.: istituti previdenziali, assicurativi, Direzione Territoriale del Lavoro, Agenzia delle Entrate ecc.), mediante redazione, consegna, accesso presso gli uffici o invio telematico della documentazione dovuta all’ente pubblico competente da parte del Fornitore”. Anche in questo caso si tratta di attività di carattere complesso e articolato, che non si esauriscono evidentemente nel mero compimento di operazioni materiali di calcolo, ma ricadono nella generale – e residuale – categoria degli “adempimenti in materia di lavoro, previdenza ed assistenza sociale”, per i quali opera la riserva dell’iscrizione agli albi professionali di cui all’articolo 1 della l. n. 12 del 1979;

– alla “attività di consulenza per l’amministrazione del personale” con particolare riguardo a quelle da fornire “in occasione di eventuali accertamenti ispettivi, garantendo la presenza di un consulente competente presso la Fondazione entro 24 ore dall’inoltro della richiesta” e “in occasione di vertenze di lavoro”.

E’ evidente che, in tutte le ipotesi richiamate, l’attività richiesta all’aggiudicatario non si limitasse allo svolgimento delle operazioni di mero calcolo e stampa dei cedolini (nonché a quelle meramente strumentali ed accessorie) per le quali il quinto comma dell’articolo 1 della l. n. 12 del 1979 consente che la prestazione possa essere svolta da centri di elaborazione dati (è da ritenere, costituiti anche in forma di società commerciali) purché “assistiti” da un o più soggetti iscritti agli albi di cui al primo comma dell’articolo 1 della legge medesima.

Al contrario, lo svolgimento delle attività in parola presupponeva lo svolgimento di attività di carattere intellettuale implicanti l’acclarato possesso di specifiche cognizioni lavoristico-previdenziali (attività per il cui svolgimento opera la più volte richiamata riserva dell’iscrizione agli albi professionali di cui alla l. n. 12 del 1979).

5.1.1. Né a conclusioni diverse può giungersi in relazione all’osservazione per cui, nell’economia complessiva del contratto pubblico per cui è causa, il valore ponderale delle attività per cui opera la riserva di cui si tratta fosse comparativamente ridotto (al riguardo, la società AGS ha osservato che il 96 per cento circa del corrispettivo dell’appalto riguardasse operazioni di mero calcolo e stampa dei cedolini, che possono legittimamente essere svolte da un qualunque centro di elaborazione dati – alla sola condizione di essere assistito da un professionista abilitato -).

Al riguardo (anche ad ammettere la correttezza della richiamata quantificazione percentuale) si osserva:

– che le attività costituenti l’oggetto dell’appalto per cui è causa presentavano carattere unitario e inscindibile e che, in tale ambito, quelle il cui svolgimento risultava riservato ai professionisti abilitati non risultavano scorporabili;

– che il comma 1 dell’articolo 39 del Codice dei contratti pubblici (in tema di ‘Requisiti di ordine professionale’) consente di riservare la partecipazione alle gare di appalto agli iscritti “[ai] competenti ordini professionali”. Si tratta, del resto, di una possibilità espressamente riconosciuta dall’articolo 46 della direttiva 2004/18/CE (che ammette tali forme di riserva di attività a condizione che sia garantito il rispetto del principio di mutuo riconoscimento) e già in precedenza contemplata dall’ordinamento nazionale (il quale già in passato aveva previsto disposizioni in tutto analoghe a quella dell’attuale articolo 39 – es.: l’articolo 15 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 (Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi) e l’articolo 12 del decreto legislativo 24 luglio 1992, n. 358 (Testo unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture, in attuazione delle direttive 77/62/CEE, 80/767/CEE e 88/295/CEE) );

– che, in effetti, il punto III.3.1. del bando di gara stabiliva che “la prestazione del servizio è riservata ad una particolare professione” (richiamando a tal fine le previsioni di cui alla l. 12 del 1979);

– che, per le ragioni che fra breve si esporranno, non può ritenersi che il rispetto della riserva ordinistica potesse nel caso in esame dirsi in qualche modo ‘surrogato’ dalla circostanza per cui i raggruppamenti appellati potessero assicurare di avvalersi dell’ausilio di professionisti abilitati;

– che, al livello europeo, la possibilità di avvalersi delle capacità di altri soggetti ai fini della partecipazione alle gare può essere invocata in relazione alla capacità economica e finanziaria (articolo 47 della c.d. direttiva sugli appalti nei ‘settori classici’ n. 2004/18/CE) e alle capacità tecniche e professionali (ivi, articolo 48), ma non può essere invocata in ordine alla diversa ipotesi dell’abilitazione all’esercizio dell’attività professionale (ivi, articolo 46), in assenza di una disposizione comunitaria la quale estenda a tale ambito le facoltà – di eccezione – di cui agli articoli 47 e 48.

5.2. Pertanto, in ordine ai due quesiti dinanzi richiamati sub a) e b), si deve concludere:

a) che, effettivamente, la tipologia di servizi previsti dalla lex specialis di gara fosse riconducibile alle attività riservate ai sensi della l. n. 12 del 1979;

b) che la clausola del bando che consentiva di derogare a tale riserva (ammettendo alla partecipazione anche le società commerciali, a condizione di avere alle proprie dipendenze almeno un professionista abilitato) risultava illegittima per violazione della riserva legale di cui all’articolo 1 della l. n. 12 del 1979, nonché per violazione del più generale divieto di esercitare attività libero-professionali nella forma di società commerciali diverse da quelle di cui all’articolo 10 della l. 183 del 2011 (sul punto si rinvia a quanto sarà esposto nel proseguo).

Al riguardo (rinviando al prosieguo la questione se la riserva di iscrizione all’albo professionale risulti conforme al pertinente quadro costituzionale ed eurounitario) vale osservare che l’articolo 1 – commi primo e quinto – della l. n. 12 del 1979, letto in combinato disposto con l’articolo 10, cit., va inteso nel senso di non consentire la partecipazione di una gara di appalto di servizi avente ad oggetto lo svolgimento di prestazioni per le quali opera la riserva di iscrizione all’albo professionale da parte di società commerciali diverse da quelle costituite ed operanti ai sensi del richiamato articolo 10, pur se le società assicurino che le attività professionali saranno effettivamente espletate – come assicurato dal R.T.I. KPMG-ERGON e dal R.T.I. AGS-INAZ – da un professionista legato alle società da un rapporto di lavoro subordinato.

Infatti, allo stato dell’ordinamento nazionale (e prescindendo da modelli del tutto peculiari che qui non rilevano come le società tra avvocati di cui all’articolo 16 del decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96 o le società di ingegneria di cui all’articolo 90, comma 2, lettera b) del Codice dei contratti pubblici), si ritiene che il modello delle società fra professionisti di cui all’articolo 10 della l. 183 del 2011 costituisca la sola forma ammessa di esercizio in forma societaria delle professioni intellettuali di cui al Libro V – Titolo IV – Capo II del Codice civile (in virtù di questo modello è stato superato il generalizzato divieto di prestazione professionale in forma societaria o simili, già sancito dall’articolo 2 della l. 23 novembre 1939, n. 1815 (Disciplina giuridica degli studi di assistenza e di consulenza)).

Al contrario, non può essere condivisa la tesi del primo giudice secondo cui l’abrogazione (implicita) della l. n. 1815 del 1939 e delle preclusioni ivi contenute avrebbe determinato una sostanziale liberalizzazione dell’esercizio delle attività dei professionisti abilitati, consentendo in modo pressoché indifferenziato che esse possano essere espletate da società commerciali, purché si avvalgano in concreto, almeno in parte, dell’apporto di professionisti abilitati.

Si osserva al riguardo:

– che la l. n. 183 del 2011 non ha comportato il richiamato effetto di integrale liberalizzazione (il quale – come si vedrà fra breve – non risulta imposto dalle norme o dai principi costituzionali né dall’ordinamento europeo), ma ha soltanto previsto la possibilità di esercitare attività professionali specifiche (che richiedono un previo vaglio attitudinale e la conseguente iscrizione a un apposito albo). Queste attività restano comunque tali e perciò rimangono regolamentate in quei sensi, anche se possono ora essere esercitate secondo moduli organizzativi in parte nuovi e comunque a talune speciali condizioni.

Laddove si aderisse all’opposta tesi (proposta dal R.T.I. appellato e condivisa dal primo giudice) si finirebbe per stravolgere la ratio stessa dell’articolo 10 della l. n. 183 del 2011, trasformandolo da intervento normativo volto a regolare e in parte modulare la riserva di iscrizione all’albo professionale (il ‘sistema ordinistico’, nel linguaggio di quel comma 3) in un intervento in definitiva volto a rimuovere del tutto tale riserva, con quanto essa implica in termini di garanzia della qualità professionale. Il che sarebbe in patente contrasto sia con la lettera del comma 3, che con la voluntas legis della disposizione;

– che, in particolare, la l. n. 183 del 2011 ha assoggettato la possibilità di esercitare le professioni regolamentate in forma societaria alla triplice condizione: i) che l’esercizio dell’attività professionale sia riservato in via esclusiva ai soci (si tratta di una condizione non soddisfatta nel caso, che qui ricorre, in cui il professionista sia soltanto dipendente della società); ii) che il numero dei soci professionisti e la partecipazione al capitale sociale dei professionisti sia tale da determinare la maggioranza di (almeno) due terzi nelle deliberazioni o decisioni dei soci (si tratta di una condizione che non risulta soddisfatta nel caso in esame); iii) che la designazione del socio professionista incaricato dell’attività professionale in senso proprio sia comunque effettuata dall’utente e che, in mancanza di tale designazione, il nominativo del professionista sia previamente comunicato per iscritto all’utente (anche in questo caso si tratta di una condizione evidentemente non soddisfatta, non risultando che il fruitore finale del servizio potesse scegliere il professionista che avrebbe in concreto reso l’attività riservata);

– che il sistema normativo delineato dalla l. n. 183 del 2011 rappresenta un ragionevole (e non ulteriormente superabile in via interpretativa) punto di equilibrio fra: a) (da un lato) l’esigenza di consentire l’esercizio di attività professionali attraverso moduli organizzativi e gestionali di natura societaria e b) (dall’altro) l’esigenza di salvaguardare comunque alcuni dei caratteri indefettibili che caratterizzano, anche riguardo ai principi ricavabili dall’articolo 33, quinto comma, Cost., l’esercizio delle attività proprie di ‘sistemi ordinistici’. Fra questi, in primis, rimane fermo il carattere eminentemente personale – in ragione dell’essenzialità della fiducia che deve intercorrere con il cliente – della prestazione professionale e delle inerenti responsabilità: il che è di insuperabile ostacolo a una incondizionata e totale assimilazione al modello proprio dello ‘schermo societario’;

– che l’articolo 3 (Abrogazione delle indebite restrizioni all’accesso e all’esercizio delle professioni e delle attività economiche) del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138 (Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, l. 14 settembre 2011, n. 148, che ha generalizzato il principio secondo cui “l’iniziativa e l’attività economica privata sono libere ed è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge” – , ha fatto salve le peculiarità proprie del ‘sistema ordinistico’ (comma 5 e seguenti) e le modalità attraverso cui si esplicano le relative attività. Infatti, il medesimo articolo 3, comma 6, ha stabilito che “fermo quanto previsto dal comma 5 per le professioni, l’accesso alle attività economiche e il loro esercizio si basano sul principio di libertà di impresa”;

5.3. Concludendo sul punto deve confermarsi la non conformità a legge della clausola della lex specialis impugnata in primo grado, che derogava alla riserva legale di cui all’articolo 1 della l. n. 12 del 1979 e violava il divieto di esercitare attività libero-professionali nella forma di società commerciali diverse da quelle di cui all’articolo 10 della l. 183 del 2011.

6. Occorre questo punto vagliare se la riserva legale al riguardo prevista dall’ordinamento nazionale sia o meno compatibile con l’ordinamento costituzionale e con i principi dell’ordinamento europeo.

6.1. Quanto al primo aspetto, non può che confermarsi qui quanto già anticipato retro, sub 5: il particolare sistema delineato dall’articolo 10 della l. n. 183 del 2011 non comporta il superamento della riserva legale di attività, che ha fondamento nella previsione di cui all’articolo 33, quinto comma, Cost. circa l’esame di Stato per l’abilitazione all’esercizio professionale. Nemmeno può ritenersi che la possibilità, prevista da quella norma di legge, di esercitare le professioni regolamentate in forma societaria rappresenti un corollario di un più ampio principio (che non è desumibile dalla letterae dalla ratio della disposizione) secondo cui sarebbe possibile esercitare quelle attività professionali da parte di società commerciali, munite dell’unica cautela di avvalersi di un professionista abilitato quale lavoratore dipendente.

La disposizione non contempla tale possibilità e non risulta in contrasto con alcun parametro costituzionale, in primis con quello di libertà di iniziativa economica di cui all’articolo 41, primo comma, Cost.. Anzi, la disposizione, nell’enfatizzare il carattere personale della prestazione professionale e gli inerenti profili di responsabilità, delinea in modo ragionevole e non lesivo di alcun limite esterno all’interpositio legislatoris i confini applicativi del caratteristico esercizio delle professioni liberali per come riconosciute dall’articolo 33, quinto comma, Cost..

6.2. Una volta chiarito che la normativa nazionale (e segnatamente l’articolo 1 della l. n. 12 del 1979 in combinato disposto con l’articolo 10 della l. n. 183 del 2011) non consente il superamento della riserva dell’iscrizione all’albo professionale (in particolare, non consente che le attività riservate ai professionisti abilitati possano essere esercitate da società di commerciali, quand’anche abbiano come lavoratori dipendenti uno o più professionisti abilitati), occorre vagliare se un tale sistema appaia in contrasto con le pertinenti disposizioni dell’ordinamento eurounitario.

In particolare, l’appellato R.T.I. AGS ha affermato (in adesione a quanto statuito dal primo giudice) che la tesi secondo cui soltanto le società commerciali costituite da professionisti possono svolgere le attività riservate a questi ultimi (e comunque, la tesi secondo cui solo i professionisti che abbiano al contempo lo status di socio possono svolgere le attività riservate) risulterebbe sotto più aspetti lesiva dei principi dell’ordinamento europeo.

Segnatamente, la tesi risulterebbe in contrasto: a) con le disposizioni in tema di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi (articoli 49 e 56 del TFUE); b) con i principi enunciati dalla Corte di giustizia con la sentenza 17 ottobre 2002 in causa C-79/01 (si tratta di una sentenza relativa – appunto – alla conformità con l’ordinamento europeo della riserva dell’iscrzione all’albo di cui all’articolo 1 della l. n. 12 del 1979).

6.2.1. Il Collegio osserva che il quadro normativo nazionale, manifestamente e inequivocamente, non presenta sotto i richiamati aspetti alcun profilo di contrasto con l’ordinamento europeo e che, quindi, anche sotto tale aspetto le sentenze in epigrafe devono essere riformate.

Va premesso al riguardo che la disciplina sostanziale delle professioni regolamentate e delle relative modalità di esercizio non costituisce oggetto, allo stato attuale dell’ordinamento europeo, di misure di armonizzazione o di ravvicinamento delle legislazioni (in assenza, peraltro, di una disposizione che, al livello di Trattati istitutivi, ne preveda l’adozione).

Al contrario, specifiche misure di ravvicinamento delle legislazioni hanno sinora riguardato la sola materia del riconoscimento delle qualifiche professionali conseguite in altri Stati membri (si tratta della direttiva 2005/36/CE, recepita nell’ordinamento nazionale con il decreto legislativo 9 novembre 2007, n. 206).

Si osserva, tuttavia, che ai sensi della direttiva «l’esercizio [delle professioni liberali] negli Stati membri può essere oggetto, a norma del trattato, di specifici limiti legali sulla base della legislazione nazionale e sulle disposizioni di legge stabilite autonomamente, nell’ambito di tale contesto, dai rispettivi organismi professionali rappresentativi, salvaguardando e sviluppando la loro professionalità e la qualità del servizio e la riservatezza dei rapporti con i clienti» (ivi, 43° considerando).

Il Collegio ritiene che la preclusione nei confronti delle ordinarie società commerciali all’esercizio di attività riservate a professionisti abilitati sia proporzionata e adeguata al fine di preservare l’autonomia e indipendenza di giudizio del professionista e il carattere personale della relativa responsabilità (i quali rappresentano, a loro volta, elementi fondanti per garantire la professionalità e la qualità del servizio reso dal professionista, secondo quanto riconosciuto dallo stesso ordinamento europeo).

6.2.2. Si osserva inoltre che le asserite violazioni del diritto di libertà di stabilimento (articolo 49 del TFUE) e di libera prestazione dei servizi (articolo 56 del TFUE) potrebbero a giusto titolo essere invocate laddove venisse qui in rilievo una vicenda di carattere transfrontaliero (il che non è), ovvero laddove fosse dimostrato che altri ordinamenti nazionali –coeteris paribus – consentono la prestazione di servizi professionali da parte di società commerciali alla sola condizione di avere quale dipendente un professionista abilitato (circostanza – questa – che non è stata allegata).

Ma anche a prescindere da quanto appena rilevato, si osserva:

– che, per quanto riguarda il principio di libertà di stabilimento, l’articolo 49, secondo comma, TFUE impone a ciascuno Stato membro di applicare nei confronti del professionista di altro Stato membro che intende esercitare tale diritto le medesime condizioni di accesso e di esercizio previste per gli operatori nazionali e non anche condizioni diverse o di maggior favore. Ebbene, nel caso in esame non è stato allegato che il contenuto della particolare modalità di regolazione della riserva dell’iscrizione all’albo di cui all’articolo 10 della l. n. 183 del 2011 sia tale da riservare ai professionisti di altri Stati membri un trattamento diverso – e meno favorevole – rispetto a quello riservato ai professionisti nazionali;

– che, per quanto riguarda il principio di libera prestazione dei servizi, l’ordinamento europeo non postula l’applicazione del principio c.d. ‘del Paese d’origine’ in ordine ai requisiti per l’esercizio delle attività libero-professionali, e che le misure adottate dal Paese di destinazione ai fini dell’esercizio di tali attività possono essere dichiarate contrarie al principio di libera prestazione dei servizi solo laddove si dimostri che esse risultano comunque idonee ad imporre ingiustificate restrizioni della libera prestazione dei servizi medesimi (in tal senso l’articolo 62 del TFUE in relazione al precedente articolo 52). Ebbene si torna ad osservare che la riserva di attività in favore dei professionisti abilitati di cui al combinato disposto dell’articolo 1 della l. n. 12 del 1979 in relazione all’articolo 10 della l. n. 183 del 2011, oltre a non comportare alcuna disparità di trattamento fra imprese stabilite in Italia e in altri Paesi dell’Unione, risulta giustificata da ragioni di preminente interesse generale (quelle volte a validare e garantire verso tutti i potenziali clienti in massimo grado la professionalità e la qualità del servizio che rende il professionista – attraverso la personalità della prestazione e la connessa responsabilità individuale -, secondo quanto riconosciuto dallo stesso ordinamento europeo).

6.2.3. Non risulta, inoltre conferente con il thema decidendum la sentenza della Corte di giustizia 17 ottobre 2002 in causa C-79/01 (Payroll).

La sentenza non riguarda, infatti, la riserva di attività di cui all’articolo 1, primo comma, della l. 12 del 1979, ma la diversa previsione di cui all’articolo 1, quinto comma (si tratta dello “svolgimento delle operazioni di calcolo e stampa relative agli adempimenti di cui al primo comma, [nonché della] esecuzione delle attività strumentali ed accessorie”).

Nell’occasione, la Corte di giustizia ha affermato che l’articolo 43 CE (oggi: articolo 49 del TFUE) deve essere interpretato nel senso che osta alla normativa di uno Stato membro (si tratta delle previsioni italiane nell’assetto anteriore alle modifiche apportate dall’articolo 5-ter dal decreto-legge 15 febbraio 2007, n. 10 (Disposizioni volte a dare attuazione ad obblighi comunitari ed internazionali, convertito con modificazioni dalla l. 6 aprile 2007, n. 46) che impone alle imprese con meno di 250 addetti che intendano affidare l’elaborazione e la stampa dei cedolini paga a centri esterni di elaborazione dati di avvalersi solo di centri costituiti e composti esclusivamente da persona iscritte a un determinato albo professionale in quello Stato membro, quando, in virtù di quella stessa normativa, le imprese con più di 250 addetti possono affidare tali attività a centri esterni di elaborazione dati alla sola condizione che questi siano assistiti da una o più delle dette persone.

Ebbene, le statuizioni al riguardo rese dalla Corte di giustizia non sono conferenti ai fini che qui rilevano in quanto nel caso essa era stata chiamata a pronunciarsi sulla compatibilità con il diritto dell’Unione europea di una disposizione nazionale (il richiamato articolo 1 della l. n. 12 del 1979, nella formulazione vigente sino al febbraio del 2007) che sembrava riservare agli esercenti particolari professioni riservate anche attività meramente materiali quali quelle relative alla predisposizione dei cedolini paga (il che, nella prospettazione del giudice rimettente avrebbe comportato una violazione del principio di proporzionalità e, in via mediata, del principio di libera prestazione dei servizi, concretandosi in una misura eccedente quanto necessario per garantire la qualità della prestazione a tutela dei lavoratori).

Tuttavia, per le ragioni dinanzi esposte, nella presente vicenda contenziosa viene dedotta la ben diversa questione della conformità al diritto europeo di una previsione (quella di cui al più volte richiamato articolo 1, primo comma) che riserva ai professionisti abilitati un’attività dal contenuto ben più complesso, la cui consistenza oggettiva ben giustifica una riserva di iscrizione all’albo finalizzata al conseguimento di obiettivi di interesse generale.

Del resto, la stessa giurisprudenza della Corte di giustizia ha riconosciuto che la tutela dei lavoratori rientra fra le ragioni obiettive di interesse generale che giustificano sinanche restrizioni alle libertà fondamentali del Trattato (sul punto –ex multis -: Corte di giustizia, sentenza 25 ottobre 2001 in causa C-49/98; id., sentenza 24 gennaio 2002 in causa C-164/99), ragione per cui può ben ritenersi che simili ragioni di tutela possano giustificare una limitata (e, peraltro, non pacifica) limitazione al principio di libera prestazione dei servizi.

Da ultimo (ma con notazione di non minore importanza) si osserva che, secondo quanto stabilito della richiamata sentenza Payroll (punto 34 della motivazione), resta comunque rimessa al giudice nazionale la valutazione in ordine all’idoneità delle misure normative nazionali a soddisfare in modo proporzionato e non discriminatorio le richiamate finalità di interesse generale (e, segnatamente, la qualità della prestazione a tutela dei lavoratori).

Ebbene, le prescrizioni e le parziali limitazioni di cui all’articolo 1 della l. n. 12 del 1979 e di cui all’articolo 10 della l. n. 183 del 2011 appaiono del tutto compatibili con i principi comunitari di libera circolazione, libera prestazione e parità di trattamento, posto che non introducono rispetto a quelli limitazioni eccessive e non proporzionate rispetto a quanto necessario per il conseguimento delle richiamate finalità di interesse generale.

Ciò in quanto il vigente quadro normativo riserva ai professionisti iscritti ad albi attività caratterizzate da apprezzabile complessità (quali quelle di cui al contratto per cui è causa), mentre consente che ulteriori e diversi soggetti (fra cui le società commerciali) possano svolgere attività caratterizzate da minore complessità e, in ultima analisi, di carattere meramente compilativo.

7. In base a quanto sin qui osservato, i tre ricorsi in epigrafe devono essere accolti in relazione al dirimente rilievo secondo cui sia il R.T.I. AGS-INAZ, sia il R.T.I. KPMG-ERGON avrebbero dovuto essere esclusi dalla gara di cui in narrativa.

(…)