Soccorso istruttorio: il TAR Puglia su omessa dichiarazione di condanna risalente nel tempo

Il TAR Puglia – Lecce, sez. I, con la sentenza n. 1461 del 22 settembre 2016, si è pronunciato sulla possibilità di accordare al concorrente interessato il soccorso istruttorio oneroso nel caso di omessa dichiarazione di una condanna penale risalente nel tempo.

Nella caso di specie la revoca dell’aggiudicazione provvisoria era stata disposta perché dal certificato del casellario giudiziale risultava iscritto un provvedimento di condanna con sentenza della Corte d’Appello di Lecce irrevocabile il 27.6.1989, per la quale l’interessato aveva ottenuto il beneficio della non menzione.

Il TAR ha affermato l’illegittimità della revoca dell’aggiudicazione provvisoria di una gara disposta perché il legale rappresentante della ditta rimasta aggiudicataria ha omesso di dichiarare una condanna penale riportata molto tempo prima “atteso che in tal caso – ai sensi dell’art. 38, comma 2 bis del D.Lgs. n. 163 del 2006 – può disporsi l’integrazione della dichiarazione mediante soccorso istruttorio a pagamento“.

Rimane confermata l’ammissibilità del soccorso istruttorio, con l’evidente conclusione che, in caso di mancanza, di incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale delle dichiarazioni sostitutive, l’esclusione dell’offerta si verifica solo in assenza della necessaria integrazione e produzione delle suddette dichiarazioni entro il termine fissato dalla stazione appaltante.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

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Pubblicato il 22/09/2016

N. 01461/2016 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1050 del 2016, proposto da:
Russo Luigi Surl – Costruzioni Edili e Stradali, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Gianluigi Manelli C.F. MNLGLG76D07E506A, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Ludovico Ariosto N. 43;

contro

Provincia di Lecce, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Giovanna Capoccia C.F. CPCMGV59L48A662S, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, Ufficio Legale C/ Amm.Ne Prov.Le;

nei confronti di

Basento Scavi Srl non costituito in giudizio;

per l’annullamento

della determinazione n. 50 del 07/06/2016, prot. gen. n. 890 del 7/6/2016, comunicata con nota prot. n. 34085 del 23/6/2016 con cui la Provincia di Lecce ha determinato di revocare l’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della Russo Luigi surl con verbale di gara del 2/2/2016, di escludere la stessa dalla procedura di gara e di dichiarare l’aggiudicazione definitiva in favore della Basento Scavi srl, disponendo inoltre l’escussione della cauzione provvisoria di euro 32.336,00 prodotta dalla ricorrente in sede di partecipazione alla gara;

della nota prot. n. 34167 del 23/6/2016 con cui la Provincia di Lecce, Servizio Appalti ed Espropri ha riscontrato la nota del 13/6/2016;

di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Lecce;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art.60 c.p.a.

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 settembre 2016 la dott.ssa Patrizia Moro e uditi per le parti i difensori come da verbale;

E’ impugnato il provvedimento epigrafato con il quale la Provincia di Lecce ha determinato di revocare l’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della ricorrente in quanto, “dal certificato del casellario giudiziale del sig. Russo Luigi (amministratore unico, legale rappresentante e direttore tecnico della Russo Luigi srl), risulta iscritto un provvedimento di condanna con sentenza della Corte d’Appello di Lecce irrevocabile il 27.6.1989, per la quale ha ottenuto il beneficio della non menzione e che dalla documentazione prodotta in sede di partecipazione alla gara, tale situazione non risulta essere stata dichiarata, pur essendo tale obbligo previsto dall’art.38 c.2 del d.lgs. n.163/2006 e ss.mm.ii.”

Questi i motivi a sostegno del ricorso:

1.Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 c.2 d.lgs. 163/2006 e ss.mm.ii, con riferimento all’art.578 di cui al cpp del 1930 (c.d. Codice Rocco).

2.Violazione dell’art.38 c.2 bis d.lgs. n.163/2006 e ss.mm.ii. – violazione della lex specialis di gara – eccesso di potere – illogicità e illegittimità manifesta.

3. Violazione dell’art.3 l.241/1990 e ss.mm.ii – difetto di motivazione – eccesso di potere –carenza di istruttoria – illogicità e illegittimità manifesta.

Con atto depositato in data 26 luglio 2016 si è costituita in giudizio la Provincia di Lecce insistendo per la reiezione del ricorso.

Nella camera di consiglio del 7 settembre 2016 la causa è stata trattenuta in decisione ex art.60 c.p.a.

Il ricorso è fondato e deve essere accolto.

Il c.2 dell’art.38 del d.lgs. 163/2006 stabilisce che “ Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione. Ai fini del comma 1, lettera c), il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, nè le condanne revocate, nè quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione”.

Con riferimento all’interpretazione di tale norma, come rilevato anche da parte ricorrente, deve concordarsi con quanto espresso di recente dal Consiglio di Stato ( sent.n.5192/2015), i cui principi in questa sede possono, per analogia, essere riportati.

“L’articolo 578 del codice di procedura penale vigente al tempo della commissione del reato (c.d. Codice Rocco approvato con il R.D. 19 ottobre 1930, n. 1399 e rimasto in vigore fino al 1989) in ordine alla estinzione del reato e delle pene stabiliva “Qualora si sia verificata l’estinzione del reato o della pena, il giudice che ha pronunciato la condanna emette anche d’ufficio in Camera di Consiglio la relativa dichiarazione (…). Se non si è provveduto al modo sopra indicato o se è stata respinta un’istanza del condannato, questi o il Pubblico Ministero può promuovere mandato di esecuzione a termine degli articoli 628 e seguenti”.

In sostanza, a differenza della disciplina processuale penale vigente che impone solo alla parte di attivarsi in vista della dichiarazione di estinzione, l’articolo 578 del previgente codice Rocco obbligava il Tribunale medesimo ad attivarsi per la pronuncia di estinzione del reato a decorrere da cinque anni dopo la sentenza di condanna risalente nel caso all’anno 1974.

Ebbene alla luce della disciplina pubblicistica citata l’autorità giurisdizionale aveva il dovere di procedere alla dichiarazione di estinzione di quel reato.

L’inadempimento a tale dovere non è irrilevante, atteso che il decorso del tempo, ha ingenerato il legittimo affidamento circa l’estinzione del reato e sulla conseguente non necessità della dichiarazione”.

Nella specie il sig. Russo Luigi ha subito una condanna emessa dalla Corte d’Appello di Lecce, divenuta irrevocabile il 27.6.1989, in ordine a un reato di abuso edilizio, sotto la vigenza del codice Rocco e, quindi, in relazione a un reato che avrebbe dovuto essere dichiarato estinto.

Ciò comporta l’applicabilità dell’art. 38, comma 1, lettera c) e comma 2, del codice dei contratti pubblici, secondo il quale il concorrente non è tenuto ad indicare le condanne quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna.

In tale situazione, obiettivamente, può dubitarsi che il sig. Russo abbia inteso scientemente emettere una dichiarazione reticente o falsa, anche avuto riguardo alla natura del reato commesso (abuso edilizio) sì da incidere sulla buona fede del dichiarante, potendo quindi ravvisarsi la fattispecie omissiva (scusabile per le ragioni suindicate), rientrante nell’ipotesi di cui all’art. 38 c.2-bis del d.lgs.163/2006.

Il Collegio, condivide, infatti, l’assunto espresso dalla ricorrente circa l’applicabilità del comma 2-bis dell’art.38 cit., a tenor del quale “la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”.

Risulta quindi evidente che, dopo le modifiche introdotte all’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti 2006) dal suo nuovo comma 2 bis, in caso di mancanza, di incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale delle dichiarazioni sostitutive, l’esclusione dell’offerta consegue solo se tali dichiarazioni non vengano prodotte o integrate entro il termine assegnato dalla stazione appaltante.

In conclusione, il ricorso deve essere accolto e conseguentemente annullato l’atto impugnato.

Sussistono nondimeno giustificati motivi (rappresentati dalla peculiarità della questione e dal non univoco orientamento giurisprudenziale in ordine alla necessarietà della dichiarazione ex art.38 anche per i reati estinti con il decorso del tempo- cfr. C.D.S. 4528/2014), per disporre la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto annulla l’atto impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 7 settembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere, Estensore

Jessica Bonetto, Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Patrizia Moro Antonio Pasca

IL SEGRETARIO