Offerta formulata in modo impreciso: inapplicabile soccorso istruttorio

Il CGA Sicilia, Sez. I Giurisdizionale, con la sentenza n. 23 del 18 gennaio 2017, si è pronunciato sull’applicabilità del soccorso istruttorio per fornire chiarimenti su un’offerta formulata in modo impreciso.

Secondo i giudici del CGA, “nelle gare di appalto, un’offerta formulata in modo impreciso (o vago, sommario, generico) non può che essere considerata inidonea – siccome affetta da un vizio che la rende inefficace (se non addirittura radicalmente invalida) – ad adempiere alla sua funzione”.

Pertanto – continua la sentenza – “il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per correggere (ex post) le ambiguità scaturenti da un’offerta formulata in modo impreciso; diversamente opinando si finirebbe con il consentire al concorrente che ha formulato l’offerta ambigua, di correggere (o rettificare) la sua azione propositiva a gara già avviata, conformandola utilmente al raggiungimento del risultato; il che finirebbe con l’alterare la par condicio dei concorrenti”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

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Pubblicato il 18/01/2017

N. 00023/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

in sede giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 120 del 2016, proposto dalla società L.B. Medicali s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avvocati Giuseppe Mingiardi (C.F. MNGGPP62C27B428M) e Salvatore Castrogiovanni (C.F. CSTSVT60B09C351E), con domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Giustizia Amministrativa, in Palermo, via F. Cordova 76;

contro

Azienda Ospedaliera per l’emergenza “Cannizzaro”, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocato Gianluca Rossitto C.F. RSSGLC70T30F205E, con domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Giustizia Amministrativa in Palermo, via F. Cordova 76;
Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico “G. Martino” di Messina, Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione Garibaldi, Azienda Ospedaliero-Universitaria “Policlinico-Vittorio Emanuele”, Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti Papardo Piemonte, nelle persone dei legali rappresentanti in carica, non costituiti in giudizio;

nei confronti di

Ignazio Alì S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avvocati Francesco Mauceri (C.F. MCRFNC71A17C351C) e Carmelo Donzuso (C.F. DNZCML81E28C351I), con domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Giustizia Amministrativa, in Palermo, via F. Cordova 76;

per la riforma

della sentenza n.2868 del 18.11.2015, pubblicata il 4.12.2015, resa dal T.A.R. SICILIA – SEZ. STACCATA DI CATANIA, Sez. II^;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione sanitaria e della ditta Ignazio Alì S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 luglio 2016 il Cons. C. Modica de Mohac e uditi per le parti gli Avvocati S. Castrogiovanni, e G. Rossitto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con delibera n.619 del 13.3.2013, l’Azienda Ospedaliera per l’emergenza “Cannizzaro” di Catania, bandiva – in qualità di Ente “capofila” – una gara triennale mediante procedura aperta, per la fornitura di materiale specialistico di neurochirurgia per il bacino della Sicilia Orientale, da aggiudicare con il c.d. “criterio del prezzo più basso”.

L’appalto veniva suddiviso in più lotti, con riferimento ai diversi tipi di forniture.

Con riferimento al lotto n.318 (concernente apparecchi per “stimolazione cerebrale”), con importo a base d’asta pari ad €.248.236,80 (per il triennio), partecipavano alla gara solamente la società L.B. Medicali s.r.l. (d’ora innanzi denominata semplicemente “società Medicali” o “ditta Medicali”), e la società Alì Ignazio s.p.a. (d’ora innanzi denominata semplicemente “società Alì” o “ditta Alì”).

Il 12 novembre 2013, il Seggio di gara disponeva l’esclusione della ditta Medicali avendo ritenuto che l’offerta dalla stessa presentata non fosse conforme alle prescrizioni del bando.

Il 18 novembre 2013 la ditta Medicali trasmetteva alla Stazione appaltante una memoria contenente contestazioni e rilievi sia in ordine alla predetta decisione adottata a suo carico, sia in merito alle valutazioni espresse dalla Commissione tecnica circa la conformità dei prodotti offerti dalla ditta Alì.

Nei giorni 22 novembre 2013 ed 11 dicembre 2013 la Commissione tecnica si riuniva nuovamente per vagliare la fondatezza delle contestazioni sorte (anche per altri lotti) nell’ambito del procedimento; e con delibera n.3726 del 20.12.2013 l’Azienda Ospedaliera rinviava ogni determinazione relativa alle aggiudicazioni definitive all’esito di ulteriori valutazioni ed accertamenti.

Infine, con delibera n.3017 del 23.7.2015, l’Azienda Ospedaliera disponeva l’aggiudicazione definitiva del lotto n.318 alla società Alì.

II. Con ricorso innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Staccata di Catania, la ditta Medicali impugnava tale provvedimento, chiedendone l’annullamento per le conseguenti statuizioni.

Lamentava, al riguardo:

1) violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e ss. della L. n.241 del 1990 (recepita in Sicilia con L. reg.n.10 del 1991) e degli artt.41 e 46 del D.Lgs. n.163 del 2006, deducendo che dal provvedimento non si evincono le specifiche ragioni che hanno condotto alla sua adozione;

2) violazione e falsa applicazione degli artt.41 e 46 del D.Lgs. n.163 del 2006 ed eccesso di potere per violazione del bando e del disciplinare di gara, deducendo – anche in considerazione del principio di tassatività delle cause di esclusione – che il Seggio di gara avrebbe dovuto chiederle chiarimenti (ed esperire almeno un minimo di attività di soccorso istruttorio) prima di escludere la sua offerta, la quale era – comunque – sufficientemente chiara (non ostante fosse riferita a ciascun anno e non all’intero triennio);

3) violazione e falsa applicazione degli artt.41 e 46 del D.Lgs. n.163 del 2006, nonché del bando e del disciplinare di gara, deducendo che in omaggio al c.d. “principio del favor partecipationis”, in presenza di un’equivoca formulazione del bando di gara o di prescrizioni del capitolato tecnico (e certamente era ambigua la clausola che prescriveva che il generatore di impulsi dovesse avere la caratteristica tecnico-funzionale di essere “ricaricabile” e. al tempo stesso, “non ricaricabile”), la Stazione appaltante avrebbe dovuto privilegiare l’interpretazione che assicurava l’ammissione del maggior numero di concorrenti e/o comunque fornire adeguati chiarimenti (ricorrendo, eventualmente, ad attività integrativa di c.d. “soccorso istruttorio”).

Ritualmente costituitasi, l’Azienda Ospedaliera eccepiva l’irricevibilità e comunque l’infondatezza del ricorso chiedendone il rigetto con vittoria di spese.

Anche la ditta Alì (aggiudicataria e dunque controinteressata nel giudizio in questione) si costituiva eccependo l’infondatezza del ricorso.

III. Con sentenza in forma semplificata n.2868 del 18 novembre 2015 (pubblicata il 4 dicembre successivo), il TAR di Catania ha respinto il ricorso.

IV. Con l’appello in esame la società Medicali ha impugnato la sentenza in questione ritenendola ingiusta ed errata per le ragioni indicate ed esaminate nella successiva parte (dedicata alle questioni di diritto) della presente decisione.

Ritualmente costituitasi con “controricorso ed appello incidentale”, l’Azienda Ospedaliera ha sostenuto l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame; e comunque (incidentalmente) l’erroneità della sentenza appellata nella parte in cui non aveva dichiarato il ricorso irricevibile.

Anche la ditta Alì si è costituita chiedendo il rigetto del gravame.

Nel corso del giudizio d’appello le parti hanno insistito nele rispettive domande, eccezioni e controdeduzioni.

Infine, all’udienza fissata per la discussione conclusiva sul merito del gravame, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è infondato.

1.1. Con il primo mezzo di gravame la società Medicali s.r.l. lamenta l’ingiustizia dell’appellata sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e ss. della L. n.241 del 1990 (recepita in Sicilia con L. reg.n.10 del 1991) e degli artt.41 e 46 del D.Lgs. n.163 del 2006, deducendo che il Giudice di primo grado ha erroneamente ritenuto che il provvedimento di esclusione fosse corredato da una motivazione sufficientemente chiara (e dunque esaustiva).

La doglianza non merita accoglimento.

Come correttamente ritenuto dal Giudice di primo grado, la motivazione posta dall’Amministrazione a corredo dell’esclusione è sufficientemente chiara e consente di comprendere le specifiche ragioni tecniche su cui si fonda il provvedimento.

In esso si legge, infatti, che l’offerta della ditta Medicali è da escludere in quanto:

– non indica il prezzo completo di aggiudicazione; e, segnatamente, l’importo complessivo offerto per il triennio;

– il prezzo riferito ad una annualità (ammesso che sia effettivamente riferibile ad una sola annualità) riguarda un impianto “non ricaricabile”, mentre – come richiesto dal capitolato tecnico – essa avrebbe dovuto avere ad oggetto anche un impianto “ricaricabile” (e dunque riferirsi pure ad esso).

Emerge chiaramente, in altri termini, che l’offerta per cui è causa è stata redatta in modo confuso, se non addirittura ambiguo, in quanto l’oggetto della dichiarazione si presta ad interpretazioni diverse ed opinabili; ciò che impedisce di considerarla uno strumento idoneo alla trasmissione di un messaggio univoco e certo.

Senonchè, posto che l’offerta costituisce l’atto con cui un soggetto propone di obbligarsi ad effettuare determinate prestazioni, e che è fisiologicamente rivolta a provocare un’eventuale accettazione da parte del destinatario (accettazione a sua volta foriera, secondo lo schema logico del “sinallagma”, di ulteriori reciproche obbligazioni), non appare revocabile in dubbio che essa debba essere connotata dalla massima precisione espressiva.

La precisione del contenuto della proposta costituisce, in altri termini, elemento essenziale di caratterizzazione della offerta.

Ne consegue che un’offerta formulata in modo impreciso (o vago, sommario, generico) non può che essere considerata inidonea – siccome affetta da un vizio che la rende inefficace (se non addirittura radicalmente invalida) – ad adempiere alla sua funzione.

Ciò a maggior ragione allorquando l’offerta venga formulata nell’ambito (e nel contesto) di una procedura concorsuale (id est: di una gara), e sia dunque destinata a costituire oggetto di una valutazione comparativa volta alla stesura di una graduatoria di merito.

E’ infatti evidente che in tal caso la precisione del contenuto propositivo dell’offerta diviene un valore imprescindibile, dovendosi evitare che l’ambiguità del suo contenuto possa costituire un grimaldello che consenta di alterare, a buste ormai aperte, i risultati delle operazioni di valutazione già effettuate.

E poiché l’offerta della ditta Medicali risulta redatta con modalità compilative che introducono margini di opinabilità e di ambiguità, correttamente l’Amministrazione ne ha disposto l’esclusione ponendo a base del provvedimento la valutazione negativa relativa alla descritta circostanza modale.

Sicchè non resta che concludere, sul punto, che tanto la condotta amministrativa che la statuizione del Giudice di primo grado che la ha ritenuta legittima, ben resistono alla dedotta censura.

1.2. Con il secondo profilo di doglianza, l’appellante lamenta – altresì – che prima di procedere all’esclusione, l’Amministrazione avrebbe dovuto chiedere chiarimenti e fornire c.d. “soccorso istruttorio”; e che il Giudice di primo grado non ha tenuto nella dovuta considerazione tale lacuna nella condotta procedimentale tenuta dalla Stazione appaltante.

La doglianza non può essere condivisa.

Il “soccorso istruttorio” non può essere utilizzato per “correggere” (ex post) le ambiguità scaturenti da un’offerta formulata in modo impreciso.

Diversamente opinando si finirebbe con il consentire al concorrente che ha formulato l’offerta ambigua, di correggere (o rettificare) la sua azione propositiva a gara già avviata, conformandola utilmente al raggiungimento del risultato. Il che finirebbe con l’alterare la par condicio dei concorrenti.

Occorre – dunque – essere estremamente prudenti nel consentire al concorrente di fornire chiarimenti in ordine al contenuto ed al senso della sua offerta, essendo evidente che in tal modo si può indirettamente pervenire ad una vera e propria rettifica della stessa (o favorire comportamenti astutamente preordinati a renderla, per così dire, elastica).

Il ‘soccorso istruttorio’ e/o l’’acquisizione di chiarimenti’ volti ad ottenere precisazioni in ordine al concreto contenuto propositivo di un’offerta possono essere costituire utili strumenti procedimentali (atti a far chiarezza) solamente nella misura in cui – cioè – non diano la possibilità al concorrente di scegliere tardivamente (allorquando siano ormai noti i contenuti propositivi delle offerte degli altri concorrenti) fra due opzioni parimenti ‘praticabili’ (o, ciò che è lo stesso, solamente nella misura in cui non consentano di escludere ad libitum, in un momento successivo all’avvenuta apertura delle buste, e cioè in posizione di favore rispetto alle altre ditte, una o più possibilità interpretative).

E poiché nella fattispecie per cui è causa, la modalità con cui è stata compilata l’offerta (formulata in modo oltremodo vago, senza alcun riferimento preciso atto a specificare se fosse da riferire all’intero triennio ovvero ad un anno e se dunque i valori dovessero essere moltiplicati per tre; e senza alcuno specifico riferimento ai diversi apparecchi da fornire) offre il fianco (rectius: lascia spazio) ad interpretazioni alternative, correttamente la Stazione appaltante non ha consentito alla ditta in questione di precisare, ex post, quale fosse il contenuto reale della sua dichiarazione propositiva.

2. In considerazione delle superiori osservazioni ed “assorbito” quant’altro, l’appello va respinto.

Alla soccombenza dell’appellante non può che seguire – in mancanza di esimenti che il Collegio non ravvisa – la sua condanna al pagamento delle spese processuali liquidate nel dispositivo, da corrispondere, suddivise in parti eguali, alle resistenti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, respinge l’appello.

Condanna la ditta L.B. Medicali s.r.l. al pagamento delle spese processuali in favore dell’Amministrazione appellata e della ditta Ignazio Alì s.p.a. in misura di €.3000,00, oltre i.v.a, c.p.a. ed eventuali accessori, da corrispondere alle stesse divise in parti eguali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2016 con l’intervento dei Signori Magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente FF

Nicola Gaviano, Consigliere

Carlo Modica de Mohac, Consigliere, Estensore

Alessandro Corbino, Consigliere

Giuseppe Barone, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Carlo Modica de Mohac Hadrian Simonetti

IL SEGRETARIO