E’ applicabile il soccorso istruttorio in caso di omessa sottoscrizione della manifestazione di interesse

Il TAR Campania – Salerno, Sez. I, con la sentenza n. 1031 del 6 giugno 2017, si è pronunciato sull’applicabilità del soccorso istruttorio nell’ipotesi di omessa sottoscrizione della manifestazione di interesse richiesta preliminarmente dalla stazione appaltante.

Si legge dalla sentenza: “Come evidenziato da questa Sezione in una recente pronuncia (Sentenza 31/01/2017, n. 194) la nuova disciplina ha il pregio di specificare, in maniera certa, cosa debba intendersi per irregolarità insanabili, definendole, appunto, come carenze concernenti l’offerta tecnica ed economica e, più genericamente, come carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa; sicché può fondatamente ritenersi che la nuova disciplina abbia esteso il novero delle fattispecie “regolarizzabili”, nell’intento di privilegiare gli aspetti sostanziali, rispetto agli adempimenti di natura formale, e tanto all’evidente scopo d’ampliare e favorire la partecipazione alle gare ad evidenza pubblica”.

Sulla base di tali considerazioni, i giudici del TAR partenopeo hanno ritenuto applicabile il soccorso istruttorio volto a sanare l’omessa sottoscrizione della manifestazione di interesse, nonché legittimo il provvedimento con cui evidentemente la stazione appaltante aveva regolarmente proceduto all’aggiudicazione.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

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Pubblicato il 06/06/2017

N. 01031/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 477 del 2017, proposto da:
Postal Service Sas, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa – in virtú di procura in calce al ricorso – dagli Avv.ti Consiglia Gianniello e Francesco Liguori, domiciliati d’ufficio presso la segreteria del Tribunale;

contro

AUSINO SpA – Servizi Idrici Integrati, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, giusta procura allegata alla memoria di costituzione in giudizio, dall’avv. Ermanno Santoro, elettivamente domiciliata in Salerno alla via Piave n. 1 (c/o avv. Vincenzo Botta);

nei confronti di

Nuove Poste Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

1. Del verbale di gara del 27.2.2017, pubblicato in pari data sul profilo del committente Ausino Spa, nella parte in cui quest’ultima non ha escluso dalla gara, ovvero ha riammesso la controinteressata Nuove Poste Srl alla gara per l’affidamento del servizio di recapito postale massivo fatture consumi del s.i.i. nel territorio gestito da Ausino Spa” e conseguenetemente aggiudicato provvisoriamente, alla medesima controinteressata, il Lotto 1 della gara (area territoriale 1 di Cava dei Tirreni);

2. Della nota prot. n. 623 del 17.01.2017, a firma del RUP Ing. Luigi D’Antonio della Ausino Spa, con cui è stata comunicata alla controinteressata Nuove Poste Srl la riammissione alla gara in oggetto;

3. Ove e per quanto occorra, e se necessario, di tutti i precedenti verbali di gara, e segnatamente del verbale del 27.12.2016, del verbale n. 2 del 10.1.2017, del verbale del 17.1.2017, tutti pubblicati il 27.2.2017 sul profilo del committente Ausino Spa, nella parte in cui la controinteressata è stata ammessa alla gara ovvero non nella parte in cui non è stata disposta la definitiva esclusione della controinteressata dalla competizione di cui è causa nonché, ove e per quanto necessario, nella parte in cui è stata concessa alla controinteressata la facoltà di regolarizzare la propria offerta.

4. Ove e per quanto occorra, e se necessario, della nota prot. 3450 del 7.3.2017 a firma del RUP, Ing. Luigi D’Antonio, della Ausino Spa con cui quest’ultimo, in riscontro alla nota di chiarimenti della ricorrente del 3.3.2017, ha motivato le ragioni poste a base della riammissione alla gara della controinteressata;

5. Ove e per quanto occorra, e per quanto lesivi degli interessi della ricorrente, dell’avviso di acquisizione della manifestazione di interesse del 21.11.2016, e del successivo invito alla procedura negoziata ove interpretati in senso favorevole alla regolarizzazione della domanda di partecipazione e dell’offerta della controinteressata;

6. del provvedimento di aggiudicazione definitiva se successivamente disposta in favore della controinteressata;

7. di ogni altro atto e/o provvedimento collegato, connesso e conseguente se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente, ivi incluso il successivo verbale di gara relativo alla seduta del 27.3.2017 pubblicato il 29.3.2017;

8. in via gradata, per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto ove mai successivamente stipulato con la controinteressata e per il subentro della ricorrente nel medesimo contratto;

9. In via subordinata, per il risarcimento dei danni ai sensi degli artt. 30 e 34 del D.lgs. 104/2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ausino Servizi Idrici Integrati Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 maggio 2017 il dott. Giovanni Sabbato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 29 marzo 2017 e ritualmente depositato il 10 aprile successivo, la Società Postal Service Sas, in persona del legale rappresentante pro tempore, impugna gli atti di cui in epigrafe, invocandone l’annullamento.

Premette quanto segue:

– con determina n. 635 del 7.10.2016 la Ausino Spa ha indetto la gara per l’affidamento del Servizio di recapito postale massivo fatture consumi del s.i.i. nel territorio gestito dalla stessa, suddiviso in quattro Lotti funzionali, mediante esperimento di procedura negoziata ai sensi dell’art. 36 c. 2 lett. b) del D.lgs. 50/2016, preceduta da avviso pubblico di manifestazione di interesse, da aggiudicarsi con criterio del prezzo più basso, mediante ribasso percentuale sull’importo complessivo del servizio a base di gara ex art. 95 c. 4 lett. a) D.lgs. 50/2016;

– la ricorrente, come la controinteressata, presentavano domanda di partecipazione per il lotto n. 1 – Area Territoriale 1 “Cava de’ Tirreni” – Comune di Cava de’ Tirreni (SA), importo complessivo a base d’asta € 53.349,60 – CIG 6875201B56;

– nella prima seduta del 27.12.2016, propedeutica alla fase di ammissione, la commissione riscontrava, quanto al lotto 1, che la controinteressata Nuove Poste Srl non aveva sottoscritto la domanda di partecipazione unitamente alle dichiarazioni in essa contenute;

– la controinteressata veniva, quindi, esclusa dalla selezione, ma successivamente riammessa, tanto da conseguire l’aggiudicazione provvisoria grazie ad un ribasso del 55%, mentre la ricorrente si classificava al secondo posto con un ribasso del 54,54.

A sostegno del gravame, la ricorrente solleva le seguenti testuali censure:

1) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL ART. 83 DEL D.LGS. 50/2016 E SS.MM. – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI IN TEMA DI CAUSE DI ESCLUSIONE, DI SOCCORSO ISTRUTTORIO E DI PAR CONDICIO – ECCESSO E SVIAMENTO DI POTERE – INGIUSTIZIA GRAVE E MANIFESTA, in quanto la stazione appaltante avrebbe fatto indebito ricorso al soccorso istruttorio, venendo in considerazione una irregolarità essenziale non sanabile;

2) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL ART. 83 DEL D.LGS. 50/2016 E SS.MM. – VIOLAZIONE DEL PROCEDIMENTO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO PREVISTO DALL’ART. 83 c. 9 D.lgs. 50/2016 – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI PAR CONDICIO E DEL GIUSTO PROCEDIMENTO – ECCESSO E SVIAMENTO DI POTERE – INGIUSTIZIA GRAVE E MANIFESTA, in quanto l’Amministrazione, non avendo attivato il procedimento fissato dall’art. 83 c. 9 D.lgs. 50/2016 avrebbe nei fatti privato la ricorrente di fruire della possibilità di aggiudicarsi la gara nel caso in cui la controinteressata, di fronte alla scelta di pagare o meno la sanzione applicata dalla S.A., avrebbe potuto rinunciare alla prosecuzione della gara “optando” per la non regolarizzazione della propria posizione a fronte della sanzione comminata;

III) SULLA DECLARATORIA DI INEFFICACIA DEL CONTRATTO E SUL DIRITTO AL SUBENTRO NELLO STESSO.

Si costituisce la stazione appaltante, al fine di resistere.

Non si costituisce invece la controinteressata, ancorché ritualmente intimata.

Alla pubblica udienza del 23 maggio 2017, sulle conclusioni delle parti costituite, il ricorso è trattenuto in decisione

Il ricorso è infondato.

Con il primo motivo di ricorso, l’istante assume l’insussistenza dei presupposti applicativi dell’istituto del soccorso istruttorio, essendo la fattispecie occorsa riconducibile al novero delle irregolarità essenziali non sanabili. Il quadro normativo nel quale la vicenda di causa è racchiusa si rinviene all’art. 83, comma 9, nella formulazione ratione temporis vigente, che così statuisce: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perchè siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l’avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione. Nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”. Orbene, parte ricorrente articola le proprie censure valorizzando proprio l’inciso finale, in quanto, trattandosi di difetto di sottoscrizione relativo sia alla domanda di partecipazione sia a tutte le dichiarazioni in essa contenute (comprese quelle contemplate dall’art. 80 D.lgs. 50/2016 – già art. 38 D.lgs. 163/06), sarebbe tale da inficiare irrimediabilmente la validità e la ricevibilità della dichiarazione di offerta. Il rilievo non convince.

Come evidenziato da questa Sezione in una recente pronuncia (Sentenza 31/01/2017, n. 194) la nuova disciplina ha il pregio di specificare, in maniera certa, cosa debba intendersi per irregolarità insanabili, definendole, appunto, come carenze concernenti l’offerta tecnica ed economica e, più genericamente, come carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa; sicché può fondatamente ritenersi che la nuova disciplina abbia esteso il novero delle fattispecie “regolarizzabili“, nell’intento di privilegiare gli aspetti sostanziali, rispetto agli adempimenti di natura formale, e tanto all’evidente scopo d’ampliare e favorire la partecipazione alle gare ad evidenza pubblica. Dello stesso tenore è altra pronuncia di questa Sezione (sentenza 16/01/2017, n. 106), ove si rileva che la predetta “disposizione, collocata in calce al comma in commento, non può essere interpretata in maniera da contraddire la stentorea affermazione di principio introdotta ab initio, che, mediante l’uso della più ampia locuzione “qualunque”, intende senza dubbio configurare l’istituto quale rimedio generale a presidio della prevalenza della sostanza sulla forma nelle pubbliche gare; ne discende che devono intendersi “irregolarità essenziali non sanabili”, soltanto quelle che non consentano neppure di ricostruire il contenuto o di risalire all’autore delle dichiarazioni, come nel caso della mancanza di sottoscrizione, risultando in tal caso sostanzialmente inesistenti e perciò prive di quelle connotazioni minime per poter essere oggetto di regolarizzazione”. Orbene, l’irregolarità ascritta – dalla stazione appaltante – alla controinteressata, e che ne ha determinato inizialmente l’esclusione dalla selezione pubblica de qua, non può in nessun modo, ad avviso del Tribunale, farsi rientrare nel novero di quelle insanabili, ai sensi dell’art. 83, comma 9, cit., del D.Lgs. n. 50 del 2016. Depone in tal senso l’esatta dinamica della vicenda come si evince dalla documentazione versata in atti a cura di parte resistente, avendo l’Amministrazione consentito la regolarizzazione della sola manifestazione d’interesse della Nuove Poste Srl e non anche delle dichiarazioni ex art. 80 d.lgs. n. 50/2016 e dell’offerta, siccome presentata successivamente secondo la sintassi procedimentale scolpita dalla lex specialis. Peraltro, detta manifestazione d’interesse veniva trasmessa, in data 12 dicembre 2016, utilizzando l’indirizzo Pec dell’azienda ed allegando alla stessa copia del documento d’identità del legale rappresentante p.t. sig. Bennardo Rocco Angelo nonché n. 3 modelli, previsti dalla lex specialis, dal medesimo regolarmente sottoscritti. Va quindi rilevato che non solo il difetto di sottoscrizione non ha riguardato l’offerta di gara, ma anche che concorrevano una serie di convergenti elementi attestanti la paternità della dichiarazione. Si è già evidenziato che, secondo il tenore letterale della norma dedicata al soccorso istruttorio, l’esclusione dall’ampio perimetro della sanabilità si deve non al semplice difetto di sottoscrizione, bensì alla impossibilità di individuare il soggetto responsabile della dichiarazione. Nemmeno vanno trascurate le concrete modalità di trasmissione di questa, essendo stata inoltrata a mezzo Pec (dall’indirizzo di posta certificata nuoveposte@legalmail.it ), con richiesta di ricevuta di ricezione completa, all’indirizzo della stazione appaltante protocollo@pec.ausino.it., in quanto “L’invio tramite posta elettronica certificata di cui all’art.65, comma 1, lettera c-bis) del Codice, effettuato richiedendo la ricevuta completa di cui all’art. 1, comma 1, lettera i) del decreto 2 novembre 2005 recante «Regole tecniche per la formazione, la trasmissione e la validazione, anche temporale, della posta elettronica certificata» sostituisce, nei confronti della pubblica amministrazione, la firma elettronica avanzata ai sensi delle presenti regole tecniche” (cfr. art. 61, comma 1, del D.P.C.M. 22 febbraio 2013). Il decreto 2 novembre 2005 prevede, in tema di “definizioni”, che la “Ricevuta completa di avvenuta consegna E’ caratterizzata dal contenere in allegato i dati di certificazione ed il messaggio originale”, così come si evince dalla documentazione allegata alla memoria di parte resistente (doc. n. 3). Ne risulta confermato che, non concernendo l’irregolarità riscontrata l’offerta tecnica ed economica, e comunque non impedendo di risalire al contenuto o alla paternità del documento, non v’è ragione per non consentire l’accesso della concorrente all’istituto in esame. Del resto, quanto alle osservazioni difensive della ricorrente, secondo le quali l’accesso all’istituto del soccorso istruttorio, nella specie, avrebbe comportato la violazione del principio fondamentale della par condicio tra i concorrenti, è agevole obiettare che alla controinteressata non è stata contestata nessuna delle ipotesi d’esclusione, ex art. 80 D.Lgs. n. 50 del 2016, ma soltanto l’irregolarità – non insanabile, giusta quanto detto in precedenza – rappresentata dalla mancanza di sottoscrizione della manifestazione di interesse nelle fasi preliminari della procedura sicché, non ricadendosi nella violazione “sostanziale” della disciplina in tema di cause d’esclusione, bensì soltanto in un’ipotesi di carenza “formale” dell’istanza di partecipazione alla selezione pubblica in argomento, alcuna violazione della par condicio tra i concorrenti è, in concreto, ravvisabile (anzi, al contrario, la parità di trattamento tra i partecipanti alla pubblica selezione finirebbe con l’essere compromessa, nella specie, proprio ove non s’ammettesse il ricorso al soccorso istruttorio, relativamente alla posizione della controinteressata).

Nemmeno coglie nel segno quanto dedotto col secondo mezzo, nel senso, come denunciato in ricorso, della obliterazione del procedimento fissato dall’art. 83 c. 9 D.lgs. 50/2016, risultando dagli atti di causa, e segnatamente dal verbale di esame delle candidature del 27.12.2016, che la Stazione appaltante ha assegnato alla controinteressata giorni 10 “affinché si proceda all’integrazione della documentazione necessaria”. Inoltre, la mancata irrogazione della sanzione si deve al fatto che, come richiesto dalla disciplina di riferimento in tema di soccorso istruttorio, la stessa non era contemplata dall’avviso per l’acquisizione delle manifestazioni d’interesse, sul punto rimasto inoppugnato. Parte ricorrente ha infatti sì ricompreso tale atto tra quelli impugnati, ma solo ove interpretato in senso favorevole alla regolarizzazione della domanda di partecipazione e dell’offerta della controinteressata.

Tanto premesso, il ricorso è del tutto infondato e pertanto va respinto in uno ad ogni domanda, pure contenuta in ricorso, che postula la illegittimità, rivelatasi insussistente, degli atti impugnati.

Sussistono nondimeno gravi ed eccezionali ragioni, stante la novità delle questioni sollevate, per compensare tra le parti costituite le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 477/2017, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Giovanni Sabbato, Consigliere, Estensore

Ezio Fedullo, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Giovanni Sabbato Francesco Riccio

IL SEGRETARIO