Le Linee guida ANAC n. 4 sugli appalti sotto soglia

In vigore le nuove Linee Guida n. 4 sugli appalti sotto la soglia comunitaria, aggiornate al correttivo appalti 2017. La sintesi e il caso dell'operatore economico già invitato ma non aggiudicatario

Le Linee Guida n. 4 dell’ANAC hanno ad oggetto le procedure di affidamento sotto la soglia comunitaria, e si focalizzano in particolare sul principio di rotazione negli appalti, sulla situazione dell’operatore economico già invitato, sulle indagini di mercato e sulla formazione di elenchi di fornitori, e in generale sui principi da applicare agli affidamenti sotto soglia.

A partire dal 7 aprile 2018 entrano in vigore le nuove Linee Guida n. 4 sugli appalti sotto la soglia comunitaria, aggiornate al correttivo appalti 2017, cioè al d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56.

Si tratta, più esattamente, della versione aggiornata delle “Linee Guida n. 4, di attuazione del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”.

A seguito della modifica introdotta con il decreto correttivo 2017, infatti, l’ANAC è stata chiamata ad indicare specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza gara, nonché di effettuazione degli inviti in caso di esclusione automatica delle offerte anormalmente basse, oltre che, più in generale, dell’attuazione dei principi generali in materia di procedure ad evidenza pubblica.

Pertanto le linee guida, in vigore 15 giorni dopo la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, recano delle novità rilevanti, in particolare, sul funzionamento del principio di rotazione, e prendono in considerazione la situazione del soggetto che era già stato invitato, ma che non aveva ottenuto il precedente affidamento.

Come chiarito dal medesimo parere del Consiglio di Stato, oltre che dall’ANAC, le linee guida sul sotto-soglia non hanno carattere vincolante. I giudici di Palazzo Spada le inquadrano come atto amministrativo generale non vincolante che, pur perseguendo lo scopo di fornire indirizzi ed istruzioni operative alle stazioni appaltanti, dà ad esse modo di discostarsi da quanto disposto dall’Autorità.

La possibilità di discostarsi dovrà però ricollegarsi all’adozione di un atto della medesima Amministrazione procedente, preferibilmente a carattere generale, che contenga una adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, di ogni eventuale scelta amministrativa che disattenda i citati indirizzi, ma pur sempre rispettosa delle disposizioni del Codice e dei principi generali sull’esercizio del potere di affidamento di commesse pubbliche.

Da ciò la conclusione che solo eccezionalmente una stazione appaltante possa discostarsi dalle linee guida per un singolo affidamento, senza avere previamente adottato uno specifico atto generale che preveda tale possibilità e le sue condizioni.

Qui un quadro riassuntivo delle nuove soglie comunitarie.

Qui il testo delle Linee Guida n. 4 dell’ANAC sugli appalti di valore inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria.

Qui il parere del Consiglio di Stato sulle Linee Guida n. 4 (12 febbraio 2018, n. 361 )

Qui la Relazione AIR (Analisi dell’impatto della regolamentazione).

Qui le FAQ (domande più frequenti) sull’applicazione delle Linee guida, con le risposte dell’ANAC.

Sintesi del contenuto delle Linee Guida n.4

Di seguito una breve sintesi del contenuto delle nuove Linee Guida n. 4 sugli appalti sotto soglia, realizzata dall’Anac nel medesimo documento.

Premessa

Le linee guida n. 4 sono redatte ai sensi dell’art. 36, comma 7, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e ss.mm.ii. (di seguito “Codice dei contratti pubblici”) che affida all’ANAC la definizione delle modalità di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti nelle attività relative ai contratti di importo inferiore alla soglia di rilevanza europea e migliorare la qualità delle procedure, delle indagini di mercato nonché la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici.

A seguito della modifica introdotta con il decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 (cd. decreto correttivo), l’ANAC è altresì chiamata ad indicare specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza gara, nonché di effettuazione degli inviti in caso di esclusione automatica delle offerte anormalmente basse.

1. Oggetto e ambito di applicazione

Le disposizioni di cui all’art. 36 del Codice dei contratti pubblici e le presenti Linee guida si applicano agli affidamenti di lavori, servizi e forniture di cui al paragrafo 1.1. posti in essere dalle stazioni appaltanti.

Le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi per gli appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, rientranti nell’ambito definito dagli articoli da 115 a 121, applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, comunque, deve essere conforme ai principi dettati dal Trattato UE.

Restano fermi gli obblighi di utilizzo di strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici, previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa nonché la normativa sulla qualificazione delle stazioni appaltanti e sulla centralizzazione e aggregazione della committenza.

Le stazioni appaltanti possono discrezionalmente ricorrere alle procedure ordinarie anziché a quelle  dell’art.36 d.lgs. 50/2016.

Per l’affidamento di appalti e concessioni di interesse transfrontaliero certo le stazioni appaltanti adottano le procedure di gara adeguate e utilizzano mezzi di pubblicità atti a garantire in maniera effettiva ed efficace l’apertura del mercato alle imprese estere.

2. Il valore stimato dell’appalto

Al fine di evitare il frazionamento artificioso degli appalti si applicano le disposizioni di cui all’articolo 35 del Codice dei contratti pubblici. Ciò vale anche per le opere a scomputo di cui all’articolo 36, comma 3 e 4 del Codice dei contratti pubblici, indipendentemente se si tratta di lavori di urbanizzazione primaria o secondaria, fatto salvo quanto previsto dal decreto del Presidente della Repubblica 380/2001.

3. Principi comuni

L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture secondo le procedure semplificate di cui all’articolo 36 del Codice dei contratti pubblici, ivi compreso l’affidamento diretto, avvengono nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, rotazione degli inviti e degli affidamenti, di tutela dell’effettiva possibilità di partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, nonché dei criteri di sostenibilità energetica e ambientale e del principio di prevenzione e risoluzione dei conflitti di interessi.

Il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti si applica alle procedure rientranti nel medesimo settore merceologico, categorie di opere e settore di servizi di quelle precedenti, nelle quali la stazione appaltante opera limitazioni al numero di operatori economici selezionati. I regolamenti interni possono prevedere fasce, suddivise per valore, sulle quali applicare la rotazione degli operatori economici. Il rispetto del principio di rotazione espressamente fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente. L’affidamento diretto o il reinvito all’operatore economico invitato in occasione del precedente affidamento, e non affidatario, deve essere motivato.

4. L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture importo inferiore a 40.000,00 euro

4.1 Avvio della procedura

Le procedure semplificate di cui all’articolo 36 del Codice dei contratti pubblici prendono avvio con la determina a contrarre o con atto ad essa equivalente, contenente, tra l’altro, l’indicazione della procedura che si vuole seguire con una sintetica indicazione delle ragioni. Il contenuto del predetto atto può essere semplificato, per i contratti di importo inferiore a 40.000,00 euro, nell’affidamento diretto o nell’amministrazione diretta di lavori.

4.2 I requisiti generali e speciali

L’operatore economico deve essere in possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’articolo 80 del Codice dei contratti pubblici nonché dei requisiti speciali richiesti dalla stazione appaltante. L’eventuale possesso dell’attestato di qualificazione SOA per la categoria dei lavori oggetto dell’affidamento è sufficiente per la dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico/finanziaria e tecnico/professionale. Per gli affidamenti diretti di importo fino a 20.000,00 euro sono consentite semplificazioni nel procedimento di verifica dei requisiti, secondo quanto previsto ai paragrafi 4.2.2 e 4.2.3 delle presenti Linee guida.

4.3 I criteri di selezione, la scelta del contraente e l’obbligo di motivazione

La stazione appaltante motiva in merito alla scelta dell’affidatario e verifica il possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti di carattere generale di cui all’articolo 80 del Codice dei contratti pubblici e di quelli di carattere speciale eventualmente richiesti nella determina a contrarre o nell’atto ad essa equivalente, fatto salvo quanto previsto ai paragrafi 4.2.2 e 4.2.3 delle presenti Linee guida.

La motivazione può essere espressa in forma sintetica nei casi indicati al paragrafo 4.3.2.

4.4 La stipula del contratto

La stipula del contratto avviene nel rispetto delle disposizioni di cui all’art. 32, comma 10, lett. b) e comma 14, del Codice dei contratti pubblici.

5.. La procedura negoziata per l’affidamento di contratti di lavori di importo pari o superiore a 40.000,00 euro e inferiore a 150.000,00 euro e per l’affidamento di contratti di servizi e forniture di importo superiore a 40.000,00 euro e inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria di cui all’art. 35

5.1 L’indagine di mercato e l’elenco degli operatori economici

Le amministrazioni possono dotarsi, nel rispetto del proprio ordinamento, di un regolamento in cui vengono disciplinate: a) le modalità di conduzione delle indagini di mercato, eventualmente distinte per fasce di importo; b) le modalità di costituzione dell’elenco dei fornitori, eventualmente distinti per categoria e fascia di importo; c) i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta.
Lo svolgimento delle indagini di mercato non ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura.

Le indagini di mercato sono svolte secondo le modalità ritenute più convenienti dalla stazione appaltante, differenziate per importo e complessità di affidamento, secondo i principi di adeguatezza e proporzionalità, anche tramite la consultazione dei cataloghi elettronici del mercato elettronico propri o delle altre stazioni appaltanti, nonché di altri fornitori esistenti.

La stazione appaltante assicura l’opportuna pubblicità dell’indagine di mercato,  scegliendo gli strumenti più idonei in ragione della rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e della sua contendibilità.

La stazione appaltante può individuare gli operatori economici da invitare, selezionandoli anche da elenchi appositamente costituiti, a seguito di avviso pubblico, secondo le modalità indicate nei paragrafi 5.1.6 e seguenti delle presenti Linee guida.

Gli operatori economici invitati posseggono i requisiti generali di moralità di cui l’art. 80 del D.lgs. 50/2016 ed i requisiti speciali richiesti dall’avviso. L’eventuale possesso dell’attestato di  qualificazione SOA per la categoria dei lavori oggetto dell’affidamento è sufficiente per la dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico/finanziaria e tecnico/professionale.

5.2 Il confronto competitivo

La stazione appaltante seleziona, in modo non discriminatorio gli operatori da invitare, in numero proporzionato all’importo e alla rilevanza del contratto e, comunque, in numero almeno pari ai minimi previsti dall’articolo 36 del Codice dei contratti pubblici, sulla base dei criteri definiti nella determina a contrarre ovvero dell’atto equivalente.

La stazione appaltante è tenuta al rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti.

Nel caso in cui non sia possibile procedere alla selezione degli operatori economici da invitare sulla base dei requisiti posseduti, la stazione appaltante procede al sorteggio, a condizione che ciò sia stato debitamente pubblicizzato nell’avviso di indagine di mercato o nell’avviso di costituzione dell’elenco e che, in ogni caso, venga evitata la conoscibilità dei soggetti invitati, prima della scadenza dei termini di ricezione delle offerte.

La stazione appaltante invita contemporaneamente tutti gli operatori economici selezionati. L’invito contiene tutti gli elementi che consentono alle imprese di formulare un’offerta informata e dunque seria, tra cui almeno quelli indicati al paragrafo 5.2.6 delle presenti Linee guida.

La stazione appaltante verifica il possesso dei requisiti da parte dell’aggiudicatario. La stazione appaltante può effettuare verifiche nei confronti degli altri operatori economici invitati, conformemente ai principi in materia di autocertificazione di cui al Decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445.

5.3 La stipula del contratto

La stipula del contratto avviene nel rispetto delle disposizioni di cui all’art. 32, comma 10, lett. b) e comma 14, del Codice dei contratti pubblici.

6. La procedura negoziata per l’affidamento di contratti di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000,00 euro e inferiore a 1.000.000,00 euro

La procedura per l’affidamento di lavori di cui all’articolo 36, comma 2, lettera c), del Codice dei contratti pubblici è del tutto simile a quella di cui all’articolo 36, comma 2, lettera b), del medesimo Codice, come esplicitata al paragrafo 5 delle presenti Linee guida.

L’invito è rivolto ad almeno quindici operatori.

I requisiti di capacità economico/finanziaria e tecnico/professionale sono comprovati dall’attestato di qualificazione SOA per categoria e classifica da definire in ragione dei lavori oggetto dell’affidamento.

Per affidamenti di importo elevato, superiori a 500.000 euro, le stazioni appaltanti motivano il mancato ricorso a procedure ordinarie che prevedono un maggior grado di trasparenza negli affidamenti.

L’applicazione del principio di rotazione al soggetto già invitato ma non aggiudicatario

Le novità sul principio di rotazione: il divieto di invito del precedente gestore e dell’invitato

La novità più rilevante dell’aggiornamento delle linee guida sono le modifiche nelle modalità di applicazione del principio di rotazione, che va riferito sia all’ affidatario sia ai soggetti invitati alla procedura negoziata.

A questo proposito, viene introdotta la novità che il principio di rotazione si applica non solo al gestore uscente del precedente affidamento, ma anche agli altri soggetti invitati ad una precedente procedura, non risultati affidatari.

L’invito di tutti questi soggetti è sempre eccezionale: un eventuale reinvito – nell’ambito di procedure della stessa tipologia – può essere deciso solo se accompagnato da una motivazione in grado di dimostrare le particolari condizioni di mercato che giustificano la deroga, sostenute dall’esecuzione senza criticità del lavoro, servizio o fornitura gestiti in precedenza e dalla dimostrazione della competitività in termini di prezzo dell’ operatore economico.

Il trattamento del soggetto precedentemente invitato ma non aggiudicatario

Tuttavia la situazione dell’affidatario precedente e di chi è stato solo invitato non è identica.

L’Anac precisa che la motivazione circa l’affidamento o il reinvito al candidato invitato alla precedente procedura selettiva, e non affidatario, deve tenere conto dell’aspettativa, desunta da precedenti rapporti contrattuali o da altre ragionevoli circostanze, circa l’affidabilità dell’operatore economico e l’idoneità a fornire prestazioni coerenti con il livello economico e qualitativo atteso.

Nel caso dell’invitato non aggiudicatario, in sostanza, il nuovo invito può essere motivato sulla base delle caratteristiche del candidato, quali la sua affidabilità e idoneità, mentre può essere omessa ogni considerazione sulle caratteristiche del mercato di riferimento, che invece devono essere analizzate puntualmente nella motivazione dell’invito del gestore uscente.

A questo proposito il Consiglio di Stato nel parere sulle Linee Guida ha chiarito come l’operatore invitato nella precedente procedura di selezione dalla stazione appaltante, senza che risultasse affidatario, possa avere acquisito delle informazioni tali da falsare la concorrenza, anche se in questo caso il rischio è minore.

Da questo punto di vista è logico differenziare il trattamento dell’invitato non affidatario rispetto a quello riservato al gestore uscente: e ciò in quanto le semplici occasioni di partecipazione alla selezione si risolvono, per l’operatore economico, in un mero contatto con la stazione appaltante e non rappresentano certo una occasione per il sorgere o il consolidarsi di legami contrattuali e professionali con la struttura della stessa stazione appaltante.


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