Il contenuto del contratto di avvalimento e la sua determinatezza

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Il contratto di avvalimento che non identifichi le risorse concrete messe a disposizione dall'ausiliario è da ritenersi generico, e quindi nullo

Il Tar Piemonte sui requisiti per la validità di un avvalimento, e in particolare sulla determinatezza o determinabilità del contratto di avvalimento: l’atto deve specificare quale parte di azienda venga messa a disposizione della società ausiliata, e non limitarsi a generiche “risorse” dell’ausiliaria, senza alcuna concretezza.(Tar Piemonte, 5 giugno 2018, n. 695)

Nel caso in questione, si discuteva della validità del contratto di avvalimento, ritenuto generico dalla Stazione appaltante, in quanto  l’ausiliaria si limita ad affermare di essere in possesso di risorse e organizzazione utili all’esecuzione dei contratti relativi a servizi inerenti a quello oggetto di affidamento.

Nei contratti di avvalimento le risorse devono essere specificamente indicate

Il Tar piemontese, nel dare ragione alla Pubblica amministrazione che aveva ritenuto generico l’avvalimento, richiama l’orientamento prevalente in materia di contratto di avvalimento, per cui è necessario che questo indichi in modo specifico le risorse e il proprio apparato organizzativo di cui la società ausiliaria si priva prestandole ad un altro soggetto, presentando quindi un appropriato grado di determinatezza o determinabilità, come richiesto sul terreno civilistico dagli artt. 1325, 1346 e 1418 c.c., e come funzionale ad evitare aggiramenti al sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2016, n. 264, e 6 giugno 2016, n. 2384).

E’ invalido, al contrario, l’avvalimento laddove l’atto non specifica quale parte di azienda venga messa a disposizione della società ricorrente, ma si limita a menzionare in termini generici “risorse” senza alcuna concretezza. Si è infatti di fronte alla mera riproduzione tautologica della formula legislativa, ogni qual volta si dichiari la messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente”, o si faccia ricorso a espressioni equivalenti, con conseguente legittimità dell’esclusione dalla gara pubblica dell’impresa che abbia fatto ricorso all’avvalimento producendo un contratto che non contiene alcuna analitica e specifica elencazione od indicazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati (Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344; sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510; sez. IV, 16 gennaio 2014, n. 135; 17 ottobre 2012, n. 5340; sez. VI, 13 giugno 2013, n. 3310; sez. III, 3 settembre 2013, n. 4386).

La nullità del contratto di avvalimento generico

Applicando i principi citati al caso di specie, il Tar conclude che è evidente che dal contenuto del contratto di avvalimento non è dato desumere gli elementi sufficienti a rendere chiaro, concreto ed esauriente l’impegno delle imprese ausiliarie in relazione alle risorse ed all’apparato organizzativo che intendano mettere a disposizione delle ditte ausiliate.

Ne consegue la nullità del contratto di avvalimento stipulato tra la ricorrente e le ausiliare, stante l’impossibilità per la stazione appaltante di conoscere ex ante i requisiti prestati.

Nè poteva essere utilizzato il soccorso istruttorio, dato che la nullità per indeterminatezza ed indeterminabilità dell’oggetto dei contratti di avvalimento osta all’attivazione del soccorso istruttorio, attesa l’inidoneità dei medesimi a produrre effetti (T.A.R. Sardegna, sez. I, 22 dicembre 2015, n. 1230).

La dichiarazione ritenuta generica dal Tar.

Il testo ritenuto non sufficiente ha il seguente contenuto: “in particolare si impegna allo svolgimento del servizio mettendo a disposizione dell’Impresa ausiliata ogni bene materiale e immateriale, le proprie risorse di carattere economico, finanziario e organizzativo nonché il proprio personale dipendente, i propri dirigenti e quadri tecnici, le attrezzature e il know how per lo svolgimento del servizio oggetto di affidamento. Senza che l’elencazione abbia carattere esaustivo, l’Impresa ausiliaria si obbliga a fornire all’impresa ausiliata le seguenti risorse: consulenza relativa alla ingegneria sulla viabilità; risorse per l’installazione e per la manutenzione di sistemi di sosta a pagamento, nonché per sistemi della sicurezza e per il controllo accessi; risorse per l’installazione e per la manutenzione della segnaletica orizzontale e verticale; consulenza per l’installazione e per la manutenzione di sistemi di sosta a pagamento, nonché per sistemi della sicurezza e per il controllo accessi; consulenza e/o formazione per l’installazione e la manutenzione della segnaletica orizzontale e verticale; l’impresa ausiliaria conferisce mandato all’impresa ausiliata ad attingere dalle risorse come sopra messe a disposizione dalla stessa nella misura necessaria per dare esecuzione alle attività sopra elencate”.

In allegato Tar Piemonte, 5 giugno 2018, n. 695

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