L’annullamento con rinvio al Tar del Consiglio di Stato (A.P. 11 e 12 del 2018)

L'elencazione di cui all'art. 105 c.p.a è tassativa. Non rientrano tra i casi di annullamento con rinvio le errate pronunce di irricevibilità del ricorso

L’Adunanza Plenaria n. 10 e 11 del 2018 del Consiglio di Stato conferma  il carattere tassativo ed eccezionale dei casi di rimessione al giudice di primo grado, oggi descritti dall’art. 105 dello stesso Codice del processo amministrativo.

Va in particolare escluso che tra i casi di annullamento con rinvio possa rientrare l’erronea dichiarazione di irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità della domanda, oppure l’ipotesi in cui il giudice di primo grado abbia totalmente omesso di esaminare una delle domande proposte (Cons. St., A.P., 30 luglio 2018, n. 10)

 

 

La Quinta Sezione del Consiglio aveva rimesso all’Adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 1, Cod. proc. amm., il punto di diritto, oggetto di contrasti in giurisprudenza, relativo all’interpretazione dell’art. 105, comma 1, Cod. proc. amm., e all’esatta individuazione dei casi di annullamento con rinvio, con particolare riferimento alle conseguenze derivanti dall’accertamento dell’errata dichiarazione di irricevibilità del ricorso di primo grado.

I due orientamenti del Consiglio di Stato sull’erronea pronuncia di irricevibilità per tardività del ricorso di primo grado

Secondo l’orientamento tradizionale l’errore in questione non comporta il rinvio della causa al giudice di primo grado, ma la ritenzione del giudizio da parte del giudice di appello, nei limiti di quanto ad esso devoluto.

Tuttavia, un più recente orientamento della giurisprudenza amministrativa si è posto in consapevole linea di discontinuità con l’indirizzo precedente ed ha statuito che l’ipotesi in questione sarebbe invece riconducibile al caso della violazione del diritto di difesa, per il quale ai sensi dell’art. 105, comma 1, Cod. proc. amm. si impone l’annullamento della sentenza di primo grado con rinvio al Tribunale amministrativo (Cons. giust. amm. Sicilia 24 gennaio 2018, n. 33; in termini analoghi, per il caso di omesso esame di una domanda: Cons. Stato, IV, 12 marzo 2018, n. 1535).

La risposta dell’Adunanza Plenaria 10 e 11 del 2018: le pronunce di rito che comportano il rinvio sono tassativamente individuate

L’Adunanza Plenaria risponde ai dubbi della Quinta Sezione confermando l’orientamento tradizionale, che non considera tra i casi di annullamento con rinvio l’erronea dichiarazione di irricevibilità del ricorso di primo grado, così come i casi di erronea dichiarazione di inammissibilità e improcedibilità.

L’art. 105 Cod. proc. amm. prevede testualmente che: «Il Consiglio di Stato rimette la causa al giudice di primo grado se è mancato il contraddittorio, oppure è stato leso il diritto di difesa di una delle parti, ovvero dichiara la nullità della sentenza, o riforma la sentenza che ha declinato la giurisdizione o ha pronunciato sulla competenza o ha dichiarato l’estinzione o la perenzione del giudizio».

Secondo il Consiglio di Stato l’art. 105 Cod. proc. amm. recepisce, anche nel processo amministrativo, la regola, di origine precessualcivilistica, dell’effetto devolutivo/sostitutivo dell’appello e codificandone il principale corollario applicativo, che si traduce nella limitazione dei casi di annullamento con rinvio (in cui l’appello svolge eccezionalmente una funzione rescindente e non più sostitutiva) ad un numero limitato ed eccezionali di ipotesi.

I casi di annullamento con rinvio previsti dall’art. 105 e i casi (implicitamente) esclusi

L’art. 105 Cod. proc. amm. superando molte delle incertezze interpretative legate alla norma previgente ed in continuità con l’elaborazione giurisprudenziale, chiarisce che l’annullamento con rinvio può avvenire “soltanto” se l’error in procedendo abbia determinato la mancanza del contraddittorio, la violazione del diritto di difesa o un caso di nullità della sentenza.

Sempre in un’ottica di continuità rispetto alle acquisizioni giurisprudenziali, l’art. 105, inoltre, estende testualmente l’annullamento con rinvio all’erronea dichiarazione (oltre che dell’incompetenza) anche della giurisdizione.

L’espressa inclusione tra i casi di annullamento con rinvio della erronea dichiarazione di estinzione (e di perenzione) determina, invece, un momento di discontinuità rispetto al precedente indirizzo giurisprudenziale, che aveva ritenuto consumato il grado di giudizio (e, quindi, esclusa la rimessione al primo giudice) anche nei casi di estinzione e di perenzione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 8 luglio 2003, n. 4046).

Secondo l’Adunanza Plenaria, la norma esprime la scelta di escludere dai casi di annullamento con rinvio tutte le ipotesi di erronea chiusura in rito del processo (irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità) diverse rispetto a quelle espressamente tipizzate (estinzione e perenzione).

In questo senso, secondo le sentenze in commento, vi è una perfetta specularità tra un processo erroneamente dichiarato estinto (e/o perento) e un processo erroneamente mai nato per la ritenuta assenza di giurisdizione o di competenza, mentre così non è per la erronea declaratoria di irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità del ricorso. In quest’ultimo caso, il processo si instaura (perché sussistono i c.d. presupposti processuali) e si svolge regolarmente, pur concludendosi con una sentenza che, pronunciandosi sulla domanda proposta, ravvisa la carenza di una delle condizioni per l’esame del merito.

Il rapporto tra la tassatività dei casi di rinvio con merito ex art. 105, la regola del doppio grado di giudizio e quella della ragionevole durata del processo

Nelle sentenze in commento, la Plenaria chiarisce che la natura eccezionale dei casi di annullamento con rinvio non trova alcun ostacolo nel principio del doppio grado di giudizio e, contrariamente a quanto a volte si sostiene per ampliare le ipotesi di rimessione al primo giudice, non ne costituisce una deroga.

Il doppio grado di giudizio non richiede, infatti, una doppia pronuncia sul merito, ma semplicemente che il giudice valuti gli atti processuali ed emetta un giudizio.

Ciò avviene, oltre che quando entra nel merito, anche in quei casi in cui il rapporto processuale si chiude con una pronuncia dichiarativa dell’assenza di un presupposto processuale o di una condizione dell’azione.

Inoltre, prosegue la sentenza, le interpretazioni estensive o persino analogiche dell’art. 105 Cod. proc. amm. non realizzerebbero un corretto bilanciamento fra i valori costituzionali in gioco e finirebbero per produrre una ingiustificata violazione del principio della ragionevole durata del processo e dell’effettività della tutela (artt. 24 e 111 Cost.), in quanto la regressione del processo allo stato iniziale (seppure apparentemente volta a garantire alla parte che in primo grado non ha ottenuto una decisione sul merito della domanda proposta) determinerebbe in realtà l’allontanamento sine die di una valida pronuncia sul merito e, quindi, una sostanziale attenuazione, se non una vanificazione, in definitiva, dell’effettività della tutela.

Il caso della lesione del diritto di difesa e di mancanza del contraddittorio

La Plenaria stabilisce,inoltre, che non è possibile collocare il caso dell’erronea declaratoria di irricevibilità del ricorso tra le ipotesi di “mancanza del contraddittorio” o di “lesione del diritto di difesa”, previsti tra i casi tassativi di rinvio dall’art. 105 del C.p.a.

La “mancanza del contraddittorio” è così essenzialmente riconducibile all’ipotesi in cui doveva essere integrato il contraddittorio o non doveva essere estromessa una parte: il vizio è, quindi, genetico, nel senso che a causa della mancata integrazione del contraddittorio o della erronea estromissione, una o più parti vengono in radice e sin dall’inizio private della possibilità di partecipare al giudizio-procedimento.

La “lesione del diritto di difesa” fa riferimento, invece, ad un vizio (non genetico, ma) funzionale del contraddittorio, che si traduce nella menomazione dei diritti di difesa di una parte, che ha, tuttavia, preso parte al giudizio, perché nei suoi confronti il contraddittorio iniziale è stato regolarmente instaurato, ma, successivamente, nel corso delle svolgimento del giudizio, è stata privata di alcune necessarie garanzie difensive.

Le ipotesi sono tipiche e presuppongono la violazione di norme che prevedono poteri o garanzie processuali strumentali al pieno esercizio del diritto di difesa.

A tale proposito, la sentenza riporta un’elencazione tassativa dei casi di violazione del diritto di difesa.

a) la mancata concessione di un termine a difesa (Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3787);

b) l’omessa comunicazione della data dell’udienza (Cons. Stato sez. V, 10 settembre 2014 n. 4616; Cons. Stato sez. V, 28 luglio 2014 n. 4019; Cons. Stato sez. IV 12 maggio 2014 n. 2416; Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2013, n. 1831);

c) l’erronea fissazione dell’udienza durante il periodo feriale (Cons. Stato, sez. VI, 25 novembre 2013, n. 5601);

d) la violazione dell’art. 73, comma 3, Cod. proc. amm. per aver il giudice posto a fondamento della sua decisione una questione rilevata d’ufficio e non prospettata alle parti (ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 19 giugno 2017, n. 2974; Cons. Stato, sez. VI, 14 giugno 2017, n. 2921; Cons. Stato, sez. IV, 8 febbraio 2016 n. 478; Cons. Stato, sez. IV, 26 agosto 2015, n. 3992; Cons. Stato, sez. III, 19 marzo 2015, n. 1438);

e) la definizione del giudizio in forma semplificata senza il rispetto delle garanzie processuali prescritte dall’art. 60 Cod. proc. amm. (Cons. Stato, sez. VI, 9 novembre 2010, n. 7982; Cons. Stato, sez. VI, 25 novembre 2013, n. 5601);

f) la sentenza pronunciata senza che fosse dichiarata l’interruzione nonostante la morte del difensore (Cons. giust. amm. sic. 10 giugno 2011, n. 409).

La violazione del diritto di difesa in tutte queste ipotesi avviene nel giudizio-procedimento, dove la parte non ha potuto difendersi; l’errore si annida nella procedura, e non nel contenuto della sentenza: il diritto di difesa, quindi, è leso nel giudizio e non dal giudizio.

Se ne ricava, conclude la Plenaria, che non possono rientrare in tale fattispecie le ipotesi nelle quali, dopo che la questione è stata sottoposta al dibattito processale, essa sia poi accolta e per effetto di ciò non si proceda all’esame del merito.

I principi di diritto affermati dalle sentenze dell’Adunanza Plenaria 10/2018 e 11/2018

Alla luce delle considerazioni riassunte sopra, l’Adunanza plenaria ha enunciato i seguenti principi di diritto:

“1. In coerenza con il generale principio dell’effetto devolutivo/sostitutivo dell’appello, le ipotesi di annullamento con rinvio al giudice di primo grado previste dall’art. 105 Cod. proc. amm. hanno carattere eccezionale e tassativo e non sono, pertanto, suscettibili di interpretazioni analogiche o estensive.

2. L’erronea dichiarazione di irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità del ricorso di primo grado non costituisce, di per sé, un caso di annullamento con rinvio, in quanto la chiusura in rito del processo, per quanto erronea, non determina, ove la questione pregiudiziale sia stato oggetto di dibattitto processuale, la lesione del diritto di difesa, né tanto meno un caso di nullità della sentenza o di rifiuto di giurisdizione.

3. La violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, anche quando si sia tradotta nella mancanza totale di pronuncia da parte del giudice di primo grado su una delle domande del ricorrente, non costituisce un’ipotesi di annullamento con rinvio; pertanto, in applicazione del principio dell’effetto sostitutivo dell’appello, anche in questo caso, ravvisato l’errore del primo giudice, la causa deve essere decisa nel merito dal giudice di secondo grado.

4. Costituisce un’ipotesi di nullità della sentenza che giustifica l’annullamento con rinvio al giudice di primo grado il difetto assoluto di motivazione. Esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di “sufficienza” della motivazione”, tale anomalia si identifica, oltre che nella mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico, nel contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili, nella motivazione meramente assertiva, tautologica, apodittica oppure obiettivamente incomprensibile: quando, cioè, le anomalie argomentative sono di gravità tale da collocare la motivazione al di sotto del “minimo costituzionale” di cui all’art. 111, comma 5, Cost.

5. La disciplina dei rapporti tra giudice di primo grado e giudice d’appello ha natura indisponibile, il che implica che, fermo restando l’onere di articolare specifici motivi di appello e il generale principio di conversione della nullità in motivi di impugnazione, nei casi di cui all’art. 105 Cod. proc. amm., il giudice d’appello deve procedere all’annullamento con rinvio anche se la parte omette di farne esplicita richiesta o chiede espressamente che la causa sia direttamente decisa in secondo grado. Viceversa, nei casi in cui non si applica l’art. 105 Cod. proc. amm., la possibilità per il giudice di appello di pronunciarsi sulla domande o sulle domande non esaminate in primo grado o erroneamente dichiarate irricevibili, inammissibili o improcedibili, presuppone necessariamente che, ai sensi dell’art. 101, comma 2, tali domande siano oggetto di rituale riproposizione, operando, altrimenti, la presunzione di rinuncia stabilita dallo stesso articolo, con conseguente inammissibilità per difetto di interesse dell’appello proposto senza assolvere all’onere di riproposizione.”

In allegato la sentenza completa Cons. St., A.P., 30 luglio 2018, n. 10

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