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Se c’è un legittimo affidamento, il favor partecipationis prevale sulla par condicio

Il Consiglio di Stato sul rapporto tra i due principi negli appalti: il favor partecipationis prevale se il concorrente è indotto all'errore dalla modulistica sbagliata

Anche se il principio del favor partecipationis, volto a favorire la più ampia partecipazione alle gare pubbliche, ha di norma carattere recessivo rispetto al principio della par condicio, tuttavia l’esigenza di apprestare tutela il legittimo affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara pubblica un’impresa che abbia compilato l’offerta basandosi su un proprio fac simile erroneo

Consiglio di Stato, sez. V, 29 aprile 2019, n. 2720

In linea generale il principio di par condicio è, secondo il Consiglio di Stato, prevalente su quello della favor partecipationis, quanto meno se le prescrizioni del bando sulle formalità di presentazione delle offerte rispondono ad un particolare interesse dell’Amministrazione o sono poste a garanzia di essa “par condicio”.

Tuttavia fanno eccezione i casi in cui è la stazione appaltante ad avere indotto all’errore, e in cui vi è un legittimo affidamento da tutelare.

Secondo la sentenza 2720/2019,  l’esigenza di apprestare tutela all’affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara pubblica un’impresa che abbia compilato l’offerta in conformità al facsimile all’uopo dalla stessa predisposto: in tale situazione è doverosa l’integrazione documentale.

Errore nella modulistica da imputare all’Amministrazione

La incompletezza della modulistica e la mancata richiesta di integrazione documentale sono infatti comportamenti addebitabili all’operato della pubblica Amministrazione dal quale non può ricavarsi una conseguenza sfavorevole ai soggetti partecipanti alla procedura in forza della prevista comminatoria di esclusione.

Al contrario, nessun addebito poteva all’impresa essere contestato per essere stata indotta in errore, all’atto della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, da un negligente comportamento della stazione appaltante, che aveva predisposto la modulistica da allegare alla domanda.

Di seguito si riporta un estratto della sentenza del Consiglio di Stato:

(…)

1.- Con il primo motivo di gravame la Socim s.p.a. ha dedotto la difformità dell’offerta economica del raggruppamento Cr. rispetto a quanto previsto dall’art. 18 del disciplinare di gara, in particolare per non avere dichiarato di avere esaminato tutti gli elaborati progettuali, di avere preso conoscenza delle condizioni locali e di viabilità di accesso, di avere giudicato i lavori stessi realizzabili, di avere effettuato una verifica della disponibilità della mano d’opera e delle attrezzature adeguate per l’esecuzione dei lavori, che l’appalto è a corpo, con la conseguenza che le voci e quantità riportate nel computo metrico estimativo non hanno valore negoziale, di avere verificato le disponibilità delle cave necessarie e delle discariche autorizzate; ha aggiunto, ancora, che le dichiarazioni relative alla riduzione dei termini di esecuzione dei lavori sono formulate in modo difforme dalle previsioni della lex specialis. Ad avviso dell’appellante, l’utilizzo dei moduli predisposti dalla stazione appaltante non giustifica l’erronea formulazione dell’offerta, come si evincerebbe dal punto 18.1 del disciplinare, e comunque le evidenziate omissioni integrano la violazione dell’art. 94, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016, senza essere suscettibili di soccorso istruttorio, afferendo proprio all’offerta (economica), e determinano una disparità di trattamento tra i concorrenti.

Il motivo è infondato.

Il disciplinare di gara, al punto 18, disponeva che la busta “offerta economica” dovesse contenere una dichiarazione in carta semplice, sottoscritta, a pena di esclusione, dal legale rappresentante, redatta possibilmente in conformità al facsimile Dichiarazione Offerta Economica, e recante comunque tutte le dichiarazioni/attestazioni ivi contenute.

La dichiarazione di offerta economica del raggruppamento Cr. Em. s.r.l. è stata redatta in conformità al facsimile e contiene, tra l’altro, la affermazione “di avere, direttamente o con delega a persona dipendente, esaminato tutti i documenti di gara, di essersi recato sul luogo di esecuzione della prestazione e di avere preso conoscenza delle condizioni locali, di aver preso conoscenza di tutte le circostanze generali e particolari suscettibili di influire sulla determinazione del prezzo, di aver giudicato la prestazione in oggetto realizzabile ed il prezzo posto a base di gara nel suo complesso remunerativo e tale da consentire il ribasso offerto”.

In forma contratta, tale contenuto dichiarativo include (quasi tutte) le attestazioni che si assumono dall’appellante mancanti rispetto a quanto richiesto dal punto 18.1 del disciplinare.

Si aggiunga inoltre che le dichiarazioni mancanti (espressive della consapevolezza che trattasi di appalto a corpo, ovvero della disponibilità delle cave eventualmente necessarie e delle discariche autorizzate), non previste dalla lex specialis di gara a pena di esclusione, risulterebbero comunque suscettibili di soccorso istruttorio, non rientrando tra le irregolarità essenziali non sanabili, circoscritte dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 alle carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.

D’altro canto, per giurisprudenza consolidata, anche se il principio del favor partecipationis, volto a favorire la più ampia partecipazione alle gare pubbliche, ha di norma carattere recessivo rispetto al principio della par condicio, tuttavia l’esigenza di apprestare tutela all’affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara pubblica un’impresa che abbia compilato l’offerta in conformità al facsimile all’uopo dalla stessa predisposto, potendo eventuali parziali difformità rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione (necessariamente, mediante soccorso istruttorio), atteso che nessun addebito poteva a detta impresa essere contestato per essere stata indotta in errore, all’atto della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, da un negligente comportamento della stazione appaltante, che aveva predisposto la modulistica da allegare alla domanda (in termini Cons. Stato, V, 5 luglio 2011, n. 4029; V, 2 dicembre 2015, n. 5454).

Quanto, poi, alla difformità, rispetto al disciplinare di gara, delle dichiarazioni relative alla riduzione dei termini di esecuzione dei lavori, valgono le stesse considerazioni suesposte in ordine alla loro conformità al facsimile ed alla suscettibilità di separata specificazione in relazione al piano ottavo ed ai piani nono e decimo. Ancora, l’indicazione, da parte dell’offerta aggiudicataria, dei giorni necessari per l’esecuzione dei lavori (210 rispetto al termine intermedio di 252 giorni e 340 rispetto al termine finale di 420 giorni) è stato condivisibilmente intesa come l’offerta di riduzione massima consentita dei tempi.

(…)


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